裁判字號：臺灣彰化地方法院109年訴字第819號刑事判決
裁判日期：民國109年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決109年度訴字第819號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告洪鈺鴻選任辯護人胡書瑜律師（法律扶助律師）被告 鄭國彥 （原姓名： 鄭國晏 ）選任辯護人 沈宗興 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8214、8816號），本院判決如下：
主文洪鈺鴻、鄭國彥共同犯販賣第二級毒品未遂罪，洪鈺鴻處有期徒刑貳年，鄭國彥處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號2、3所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元、貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
犯罪事實
一、洪鈺鴻與鄭國彥均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由鄭國彥於民國109年3月8日前之某不詳時間，註冊微信帳號Zhone23456，供販毒之用；洪鈺鴻則於109年3月8日下午5時許，在老子有錢線上遊戲聊天群組「高屏地區甜點屋」內，以暱稱「輸到剩一台三輪車」之帳號刊登「要甜的私甜點專屬微信Zhone23456」等暗示販賣毒品之訊息，伺機販賣第二級毒品給聊天群組的瀏覽者。嗣因警發現前揭訊息，於109年3月10日加微信帳號Zhone23456為好友，與鄭國彥佯裝洽談購毒事宜，然因故未談妥。鄭國彥另於同年月21日凌晨3時18分許，在老子有錢線上遊戲聊天群組「北區會聊天再進」內，以暱稱「甜點專屬」之帳號刊登「高屏地區甜點品質良好需要的可加微信Zhone23456」等暗示販賣毒品之訊息後，請洪鈺鴻再用微信帳號Zhone23456與警員洽談，其後洪鈺鴻另以暱稱「鴻鴻」之微信帳號加喬裝買家之警員為好友，與之洽談販毒事宜，雙方於109年3月21日談妥由警員以新臺幣（下同）500元購買1小包甲基安非他命。警員遂於109年3月21日下午1時10分許，轉帳500元至洪鈺鴻申辦之郵局帳號0000000-0000000號帳戶內，洪鈺鴻則於同日下午1時4分許，前往高雄市鳳山區全家鳳山鎮北店寄送甲基安非他命1包至警員指定之處，並將警員匯款之500元提領後，與鄭國彥共同花用完畢。
嗣警員於同年月24日取件，惟因警員自始即無購買之真意而未遂。經送驗後確認該收件物為第二級毒品甲基安非他命（詳如附表編號1備註欄所示），進而查獲洪鈺鴻、鄭國彥2人，並扣得如附表編號2、3所示之物。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案公訴人、被告洪鈺鴻、鄭國彥2人及渠等辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均同意具有證據能力或不爭執（見本院卷第138頁），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。
二、訊據被告洪鈺鴻於警詢、偵訊及本院審理時，就前揭犯罪事實均坦承不諱；被告鄭國彥於警詢、偵訊時，對犯罪事實欄所載客觀之事實坦承不諱（惟辯稱不知道這樣是販賣毒品），於本院審理時，則對主、客觀犯罪事實均坦承不諱。本案復有警員職務報告（含蒐證照片數張）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090400194號鑑驗書、中華郵政股份有限公司大寮郵局開戶申請書與客戶歷史交易清單、日翊文化行銷股份有限公司函及所附寄件資料、取件明細（含照片）、內政部警政署刑事警察局109年8月13日刑紋字第1090082314號鑑定書、通聯調閱查詢單各1份、彰化縣警察局員林分局扣押物品目錄表2紙、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、監視器畫面翻拍照片、扣案物照片數張等附卷可稽（見109年度偵字第8214號卷第31-49頁、第61頁、第143-155頁、109年度偵字第8816號卷第69頁、本院卷第53-58頁），並有附表編號1至3所示之物扣案可佐，足見前開被告2人任意性自白與事實相符，渠等犯行均堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
(一)被告洪鈺鴻、鄭國彥2人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定業於109年1月15日修正，並於同年0月00日生效。修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑由原定之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，修正後第4條第2項規定提高有期徒刑及罰金刑部分之最高刑度；而修正後同條例第17條第2項則須被告於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，故修正後之法律均未較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用被告2人行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
(二)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、100年度台上字第4498號刑事判決參照）。本案係警員喬裝買家向原有販賣毒品犯意之被告2人為購買毒品之意思表示，依上開說明，被告2人行為僅達未遂程度，是核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告洪鈺鴻於著手販賣前後，意圖販賣而持有本件第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人為達販賣第二級毒品甲基安非他命之單一目的，先後於109年3月10日、同月21日與警員聯繫販賣毒品事宜，主觀上係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應皆以一罪論處。
(三)刑之減輕事由
1、被告2人雖已著手販賣，甚至已寄出如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命，惟警員並無實際買受該毒品之真意，是被告2人為未遂犯，本院核渠等犯罪手段、犯罪結果及與法定刑間之相當性與衡平性，認為均得依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
2、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告洪鈺鴻於偵查及本院審理時，對於前揭犯罪事實均予坦承；被告鄭國彥於偵查中雖不認為自己所為符合販賣毒品之要件，然對於客觀之犯罪事實均坦承不諱，於本院審理時則坦承犯行，辯護人並為被告鄭國彥答辯：鄭國彥是對法律適用不熟悉，但於偵查中即對構成要件之事實均自認無誤等語。本院審酌後，認為被告2人均符合於偵、審中自白之要件，爰依前開規定遞減輕其刑。
3、又依照修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，此係為防範施用毒品為求有減刑之利益，而為不實之供述，故縱如通常一般人均可有懷疑，並且其所供述於形式上觀察並無瑕疵者，仍應有其他補強證據用以擔保其真實性，此時始可作為判斷之依據。本案被告2人雖均供稱被告洪鈺鴻之毒品來源係 施芊卉 、 林育瑲 2人，惟經本院函查，其2人均未到案說明，且其等均僅有施用毒品素行，並無販賣毒品之前科，本案除被告2人單一指訴外，無其他補強證據可證其詞，有臺灣彰化地方檢察署109年11月20日函1紙、警員職務報告2紙、施芊卉與林育瑲2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可稽（見本院卷第149-155頁、第173-187頁、第207-209頁），故本案無從認定被告2人有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得依修正前毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕渠2人之刑，附此敘明。
4、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本案被告2人所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，因為是未遂犯，依同條文第6項減輕其刑，又合於修正前同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白減輕其刑之規定，經遞減輕其刑後，其法定最低度刑已可減至1年9月以上有期徒刑。本院衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，認為本案經遞減其刑後，已無情輕法重之問題，故本案關於被告2人被訴販賣第二級毒品犯行部分，無適用刑法第59條之餘地，被告鄭國彥之辯護人此部分請求，難認有理。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人正值青年，未思取以正當方式謀財，且應知甲基安非他命危害甚大，已經政府宣導並查緝甚嚴，僅因有利可圖，即欲販賣毒品以圖從中賺取利潤，其犯罪動機、目的可予非難；惟考量被告2人就本案犯行皆坦承不諱，犯後態度尚佳，且本次其欲販賣之數量不多，金額非鉅，所生危害不大；暨斟酌被告2人分工與參與程度之差異、渠等智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、至於被告鄭國彥之辯護人請求給予緩刑之宣告部分，考量被告2人均另犯其他刑事案件（未構成累犯），素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參，認為本案無給予緩刑之契機，該被告之辯護人此部分聲請無法准許，附此敘明。
五、沒收
(一)扣案如附表編號1所示透明結晶1包，經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表編號1備註欄所載），有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可憑，核屬本案查獲之第二級毒品，連同難以與之完全析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬。
(二)扣案如附表編號2、3所示行動電話，分別係被告洪鈺鴻、鄭國彥持以為本案刊登販賣毒品之訊息及聯絡之用，為被告2人所自承，均係犯罪工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。至於扣案如附表編號4之SIM卡，因被告鄭國彥是利用行動電話內之通訊軟體刊登訊息並與購毒者聯繫，無證據證明該SIM卡係本案販賣毒品之工具，依卷附證據亦無從證明與本案有何關係，自無從沒收之。
(三)警員雖無購買毒品之真意，然被告2人仍取得販賣毒品之犯罪所得500元，並已平分而花用殆盡，業據被告2人自承（見本院卷第245頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別對被告2人沒收250元、250元，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。
中華民國109年12月24日
刑事第二庭審判長法官葉明松
法官王祥豪法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月24日
書記官楊憶欣論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────┬───┬─────────────┐│編│扣案物品│所有人│備註││號││││├─┼───────┼───┼─────────────┤│1│透明結晶1包│洪鈺鴻│含有第二級毒品甲基安非他命│││││成分，淨重0.0211公克，驗餘│││││淨重0.0166公克，含外包裝袋│││││1只。│├─┼───────┼───┼─────────────┤│2│蘋果牌Iphone型│洪鈺鴻││││號行動電話1支│││├─┼───────┼───┼─────────────┤│3│蘋果牌型號不詳│鄭國彥│含門號0000000000號SIM卡1枚│││之行動電話1支│││├─┼───────┼───┼─────────────┤│4│門號0000000000│鄭國彥││││號SIM卡1枚│││└─┴───────┴───┴─────────────┘