裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1083號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1083號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林國勝上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度審訴字第1006號中華民國101年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度毒偵字第1404號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告林國勝於民國94年因施用毒品案件，經原審法院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國94年8月30日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以94年度毒偵緝字第476號為不起訴處分確定。復於前開觀察勒戒執行完畢後5年內之99年間，又因施用第一級毒品，經檢察官為緩起訴處分確定（嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101年度撤緩字第32
7號撤銷緩起訴處分），詎仍分別基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於101年2月10日中午12時許，在其位於高雄市○鎮區○○街○巷16之3號住處廁所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另於同年月11日凌晨2時45分許為警採尿時起回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年2月11日凌晨1時5分許，在高雄市○鎮區○○街○巷○○號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得海洛因1包，並經其同意應採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪嫌等語。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第七次刑事庭會議決議、97年度第5次會議決議、100年度第一次刑事庭會議決議可資參照）。又按「毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。」（最高法院100年度第一次刑事庭會議決議參照）。
三、查被告林國勝於民國94年因施用毒品案件，經原審法院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國94年8月30日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以94年度毒偵緝字第476號為不起訴處分確定。復於前開觀察勒戒執行完畢後5年內之99年1月間，再犯施用第一級、第二級毒品，經高雄地檢署檢察官於99年4月26日以99年度偵字第1802號為緩起訴處分確定，緩起訴期間2年。嗣其於緩起訴期間，又犯本件施用第一級、第二級毒品罪，經同署檢察官以101年度毒偵字第1404號起訴（即本案），並以101年度撤緩字第327號撤銷上開緩起訴處分，撤銷部分則以101年度撤緩毒偵字116號起訴，經原審判處有期徒刑1年，經被告於101年10月12日撤回上訴確定，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、不起訴處分書、起訴書及判決書在卷可按（原審卷第70-72頁，本院卷12-13頁、第26-31頁），自堪認定。揆諸上開決議意旨，被告因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯前揭施用第一級、第二級毒品罪，其本案被訴之施用第一級、第二級毒品犯行，已屬三犯，而非因執行觀察勒戒甚具成效，於執行完畢釋放後
5年內均未再犯，而於執行觀察勒戒完畢5年後，始有再犯之行為甚明，自無依毒品危害防制條例第20條第3項規定，再適用同條第1項裁定施以觀察、勒戒之餘地，而應回歸適用刑事訴訟法第251條第1項之規定，由檢察官就被告犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪之犯行起訴。至所謂經觀察、勒戒執行完畢釋放後「
5年內再犯」，係指被告犯罪行為之時點係在觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內即屬之，至其是否已於執行完畢釋放後
5年內經判決確定，要與其三犯本案施用第一級、第二級毒品罪之起訴程序要件無涉。
四、綜上，原審以被告第一次施用毒品為94年間，而本件（第三次）施用毒品行為時則為101年，相距已逾5年，且由於被告第二次施用毒品之行為，在撤銷緩起訴後，尚未經法院審理判決有罪確定，仍不構成「5年內再犯」，而謂本件起訴違背程序，諭知本件公訴不受理，即適用法律即有違誤。又檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，已有上開最高法院刑事庭100年度第一次刑事庭決議意旨可按，原判決認檢察官依職權所為之「緩起訴戒癮治療」處分，與毒品危害防制條例中法所明文之觀察、勒戒、強制戒治之保安處分程序不同，難認「緩起訴戒癮治療」有等同於「觀察勒戒、強制戒治執行完畢」保安處分之法律效果，其法律見解亦屬可議。且被告前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，已於5年內再犯施用毒品罪後，始又三犯本件公訴意旨所指施用第一級、第二級毒品之罪，自應由依檢察官提起公訴，已如前述。則被告經觀察、勒戒執行完畢後，前揭5年內再犯施用毒品罪，經檢察官依職權所為之「緩起訴戒癮治療」處分，是否等同觀察、勒戒之保安處分，亦不影響本件起訴程序之合法性。原判決既有上開可議，檢察官上訴意旨據以指摘原審不受理判決不當，為有理由，本院爰依刑事訴訟法第372條，不經言詞辯論，撤銷原判決，並兼顧被告之審級利益，諭知本件發回原審法院更為審理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第372條，判決如
主文。中華民國101年11月29日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
本判決施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月30日
書記官周青玉