裁判字號：臺灣高等法院98年上更(二)字第586號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(二)字第586號上訴人即被告甲○○選任辯護人法律扶助律師 胡鳳嬌 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1030號，中華民國97年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17294、20526號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，由甲○○與 林美宜 ，基於共同意圖營利之犯意聯絡，以0000000000、0000000000、0000000000及00000000
00、0000000000等行動電話號碼作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具。甲○○、林美宜即以此方式，於95年7月14日晚上10時許，在臺北市○○○路○路段，以每包新臺幣（下同）1,000元價格，販賣第一級毒品海洛因予 黃慧菁 （已於96年1月2日死亡。其餘起訴部分95年5、6月間，販賣予黃慧菁及95年7月間，販賣予不詳人士部分，業經原審判決無罪確定），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照)。
三、本件公訴人認被告所為，涉有上開犯行，無非以被告及林美宜之供述、黃慧菁及 陳儒順 之證述、被告及林美宜使用之0000000000、0000000000、0000000000行動電話通訊監察譯文、安非他命吸食器1個、電子磅秤2台、分裝袋2416只、海洛因殘渣袋13只、已使用過之注射針筒16支、摻食吸管5支、手機2支及門號0000000000之SIM卡1張等證據為其依據。
四、訊據被告對於0000000000號行動電話95年7月14日11時28分14秒、11時33分5秒之通訊監察譯文係其與黃慧菁間之對話等事實並不爭執，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：上開通訊監察譯文內容均僅談論黃慧菁要被告代購試紙，並無相約購買海洛因之時間、地點或交付毒品之內容。又依黃慧菁所證，交易時間為當日晚上10時，地點為台北市○○○路某賓館門口，惟上開通訊監察譯文95年7月14日晚上10時許，並無黃慧菁與被告聯絡之紀錄，且台北市○○○路亦無任何賓館或旅社，故黃慧菁所言，不足為被告有罪之認定。
五、經查：
(一)黃慧菁雖證稱：00000000是我家裡電話，我打到0000000000給被告，95年7月14日當天以2000元跟他買海洛因2小包，他跟我約在台北市○○○路1家旅館門口，當天晚上10點左月，我到了一陣子，他才出現，我們一手交錢，一手交貨。到達旅館門口時，我會以0000000000號電話跟他聯絡說我到了（偵卷第180、211頁），並有0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷為憑。然觀諸上開0000000000號行動電話之通訊監察譯文中，於95年7月14日當天，僅曾在11時28分14秒及11時33分5秒與門號00000000000號電話通聯2次，並無與門號0000000000號行動電話之通話紀錄。且稽之11時28分14秒通話內容內容為：「Ａ（即黃慧菁）： 阿輝 喔，你在睡覺喔，我士林那個的朋友，你可以幫我買試紙嗎？我後天要驗尿」、「Ｂ（即被告）：喔，好啦」、「Ａ：我今天還要買2千啦，這樣好嗎？」、「Ｂ（譯文似誤載為Ａ）：這……驗不過啦」、「Ａ（譯文似誤載為Ｂ）：危險嗎？」、「Ｂ（譯文似誤載為Ａ）：一定不會過啦」、「Ａ（譯文似誤載為Ｂ）：拿一千呢？」、「Ｂ（譯文似誤載為Ａ）：一樣啦」、「Ａ（譯文似誤載為Ｂ）：一定要5天喔，今天14（日）我18（日）要驗尿，也是危險嗎？我想今天早一點跟你拿來用用」、「Ｂ（譯文似誤載為Ａ）：這……」、「Ａ（譯文似誤載為Ｂ）：先不要用喔，先忍一下喔」、「Ｂ（譯文似誤載為Ａ）：對啦」、「Ａ：好啦，我現在很想用……」、「Ｂ：先忍一下啦」；同年月日11時33分5秒通話內容為：
「Ａ：你不是要叫你老婆幫我買紙」、「Ｂ：是啊」、「Ａ：我現在去拿」、「Ｂ：還沒有去買啦，你下午來拿」、「
Ａ：你知道我的電話嗎？我留給你，你抄一下，要怎麼辦？我很想注（施打毒品）」、「Ｂ（譯文似誤載為Ａ）：你稍微忍一下，你說……」、「Ａ（譯文似誤載為Ｂ）：0000000000」、「Ｂ（譯文似誤載為Ａ）：好」（偵20526卷第47、48頁），僅係黃慧菁與被告在電話中談論購買試紙、驗尿、留電話號碼等事宜，雖黃慧菁曾向被告表示欲購買海洛因，隨遭被告以黃慧菁即將接受尿液檢驗而勸其先行忍下，二人尚未達成買賣海洛因之協議。且當日稍晚黃慧菁亦無以持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之上開行動電話聯絡。佐以95年7月間，台北市○○○路沿線並無開設旅社、賓館等情，亦經台北縣政府警察局板橋分局函請該地段管轄分局代為查明，有該分局99年2月1日北縣警板刑字第0990003969號函在卷可稽（本院卷第61頁）。足證黃慧菁於警詢、偵查中所證，顯不足採信。
(二)被告雖於警詢、偵查中坦承有於95年7月中、下旬有販賣海洛因，幫綽號「姐仔」將毒品拿給要買的人（偵20526卷第
10、76、77頁），惟事後又供稱：最後1次幫「姐仔」寄賣是95年6月中旬（偵20526卷第93頁）。被告對於最後1次販賣時間，前後已有出入。且被告自始至終均未供述，曾於95年7月14日晚上10時許，在台北市○○○路某旅館門口，販賣海洛因予黃慧菁，故被告上開陳述，缺乏具體交易之時間、地點、數量、對象等事證。況被告於原審已堅詞否認販賣海洛因，自難憑被告前後不一之供述，遽入被告於罪。又林美宜於警詢、偵查中雖證稱：被告有販賣海洛因，係綽號「姐仔」供應寄賣（偵20526卷第15、78頁），然亦未證述被告有公訴人指訴上開販賣海洛因予黃慧菁之犯行。再95年8月24日17時10分許，在台北市○○○路○○○號11樓之11，為警持搜索票搜索，並分別在被告房間客廳內查獲吸食器1個、已使用注射針筒16支、內含海洛因毒品之殘渣袋13只、摻食吸管5支、分裝夾鍊袋346個及行動電話2具；在陳儒順房間內查獲海洛因毒品毛重0.4公克6小包、0.3公克5小包、電子磅秤2具、分裝袋2070只等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑（偵20526卷第25至28頁）。被告自承在其房間內查獲之物為其所有，而陳儒順以在其房間內扣得之物除海洛因為其所有外，其餘不知何人所有（偵20526卷第18頁）。然上開住處係陳儒順與被告分租，為陳儒順、被告、林美宜 陳明 在卷（偵20562卷第10、15、18頁）。陳儒順既分租上開住處之房間，則其所住房間應屬其個人使用支配之空間，詎陳儒順以在其房內搜獲之電子磅秤2具、分裝袋2070只不知何人所有，顯然逸脫常情，容有隱諱之情，則陳儒順於偵查中以被告販賣海洛因及安非他命銷量很大，2070個夾鍊袋可能是被告用來分裝毒品，是否屬實，非無疑義。況陳儒順上開所陳，亦未涉被告是否於95年7月14日販賣海洛因予黃慧菁行為，自不足為本件犯行之佐證。末縱或搜索所得物品，除陳儒順房內搜得11包海洛因外，均係被告所有，因被告、林美宜於警詢初訊時，均已坦承有施用第一級毒品海洛因習慣，則扣押之物非不可供其等施用第一級毒品之用，故難據此認定被告有公訴人所指上開犯行。
(三)綜上所述，本件除黃慧菁有瑕疵之證述外，並無任何其他證據，足認被告有何公訴人所指之販賣第一級毒品海洛因罪行為。揆諸首揭說明，應為被告無罪之諭知。
六、原審未察，遽認被告有公訴人所指之犯行，尚嫌率斷。被告執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國99年2月25日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官楊照男法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婷璇中華民國99年2月25日