裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第101號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第101號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告甲○○上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第954號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12539號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○係桃園縣○○鄉○○路○段○○○號足一生養生館（下稱「系爭養生館」）之登記及實際負責人，並自民國98年5月間，雇用甲○○為現場負責人，且自98年4月及5月間某日起，分別雇用 斐氏清 、 范雅婷 （另為不起訴處分）擔任服務小姐。乙○○、甲○○竟基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，在系爭養生館媒介斐氏清、范雅婷與前往該店消費之不特定男客，從事俗稱「半套」之性服務（以手套弄男客生殖器直至射精）之猥褻行為，每次按摩2小時，向男客收取新臺幣（下同）1200元，半套性服務部分另由小姐收取300元，而店家從1200元中抽取4成之所得以牟利，餘款則歸斐氏清、范雅婷所有，以此方式媒介色情以營利。嗣於98年6月1日晚間8時許，范雅婷與男客 呂介東 在上址2樓從事半套性交易後，旋於當日晚間9時許，為警臨檢而查獲，並扣得顧客服務單1張。又於98年6月21日晚間9時許，斐氏清與男客 蔡文明 在上址2樓從事半套性交易後，旋於當日晚間10時10分許，為警臨檢而查獲，並扣得毛巾1條、服務時間表1張。因認被告乙○○、甲○○涉犯刑法第231條第1項圖利使人為猥褻罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且縱使被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號分別著有判例可資參照。
三、公訴人據以認定被告乙○○、甲○○涉犯上開妨害風化罪嫌，無非係證人呂介東、蔡文明之證述為唯一論據。惟訊據被告乙○○、甲○○堅詞否認有何妨害風化犯行，乙○○於原審辯稱：伊經營系爭養生館，營業項目是純按摩，並未從事性交易，且店內亦有規定不得從事性交易，伊也會每半小時到1小時上樓巡房1次等語；在本院審理時更以：警方與客人是以釣魚方式來做此工作，本件也沒有任何證據，也沒有查到任何事情，僱用小姐做純按摩工作，沒有作色情。范雅婷、斐氏清確實我僱用的，沒有底薪，做抽成，腳底按摩四百元，作全身按摩八百元，六四拆帳，我四，小姐六等語置辯。甲○○亦辯稱：伊只是受僱於乙○○，只是負責櫃台工作，月薪三萬元，店內確有規定不得從事性交易，伊也會每半小時到1小時上樓巡房1次等語。經查：
㈠證人呂介東、蔡文明固分別於審判中結證稱伊等分別前往系
爭養生館3次，每次均以300元至500元不等之代價，由范雅婷、斐氏清為伊等提供「半套服務」等語，足徵范雅婷、斐氏清確實有從事性交易之行為；然呂介東表示：「（問：除了小姐外，服務人員有無表示他們的小姐是沒有做性交易的？）老闆或男經理不會主動告知這些，只會問有無熟識的小姐，如果小姐跟客人熟識，那是小姐跟客人之間」、「（問：縱使本件有性服務的狀況，也是你跟范雅婷自己去溝通及確認的？）乙○○、甲○○並無直接或間接的媒介」等語（見原審卷第25至30頁）；蔡文明表示：「（問：你說的小姐服務不錯，是指半套服務嗎？）是的，帶我的先生是沒有講，是我在按摩時，我私底下問小姐的」、「（問：櫃台的男生有無跟你表示說我們店裡是不能做有關性服務的？）沒有特別強調可以做，也沒有說不能做」等語（見原審卷第53至58頁），顯然范雅婷、斐氏清確實對呂介東、蔡文明提供「半套服務」之性交易，固非無據，然依其二人之證詞並未顯示乙○○、甲○○有何直接或間接媒介性交易之行為，執此，尚難逕自作為對被告2人不利認定之依據。
㈡證人即系爭養生館員工范雅婷、斐氏清雖矢口否認有為證人
呂介東、蔡文明提供「半套服務」，范雅婷甚至指稱呂介東係自己「打手槍」云云，固不足採信，然證人范雅婷、斐氏清亦結證稱：伊等一進系爭養生館工作時，即已簽署不能從事性交易之切結書等語，並有辯護狀所附之切結書影本在卷可稽，公訴人雖質疑被告2人於偵查中未曾提出切結書，亦未表示員工從事性交易會遭受開除之懲處，甚至證人斐氏清簽署切結書之日期與其自述開始上班之日期不符，因認切結書為事後卸責而製作的文書；惟縱認切結書確不排除事後製作之可能，亦仍非足以推認被告因此即有容認、乃至於媒介男客與證人范雅婷、斐氏清在系爭養生館發生性交易之積極事證，斷難藉此得作為論罪科刑之基礎。是證人范雅婷、斐氏清雖有上開對男客提供「半套服務」之情，於欠缺被告2人就意圖營利而媒介性交易與證人范雅婷、斐氏清有犯意聯絡與行為分擔之積極證明方法之前，僅能認為「半套服務」屬證人個人之行為，並不能證明「半套服務」係出於被告授意，提供系爭養生館2樓隔間供證人范雅婷、斐氏清與他人從事性交易而有營利意圖自明。
㈢被告乙○○、甲○○關於店內有無懲處員工從事性交易之規定
、每隔多久上樓巡房1次，以及巡房是否須拉開布簾等節，前後辯解確有不一，然揆諸前揭說明，縱被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，且被告有不自證己罪之權利，殊難單憑被告矛盾之說詞逕為不利之認定。
四、綜上所述，被告乙○○雖開設系爭養生館，被告甲○○雖受僱為系爭養生館之現場負責人，並於起訴書所載之時間招呼進入店內之客人呂介東、蔡文明，並分別由范雅婷、斐氏清為呂介東、蔡文明提供「半套服務」，然實無證據證明被告
2人有何直接或間接之行為媒介范雅婷、斐氏清與男客從事性交易，亦未有何證據足資證明被告2人與范雅婷、斐氏清就意圖營利而媒介性交易有犯意聯絡與行為分擔。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，使得據為以罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚不得逕為有罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。是本案關於被告不利之證據，僅有證人呂介東、蔡文明之證述，且該等證述僅能證明證人范雅婷、斐氏清與男客有主動或被動從事性交易之合意，惟僅依該等證據實尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信之程度，亦無其他證據證明被告意圖營利而授意從事妨害風化之犯行，既不能證明被告犯罪，原審基此依審理結果所得而為被告二人無罪之喻知，經核於法並無違誤，應予維持。
五、公訴人上訴意旨雖分別執「養生館若非『容留』小姐從事半套服務之營業，何須設置樓下可控制樓上電燈之開關可隨時通報樓上以避免查緝」、「被告甲○○於該養生館任櫃檯之工作，其應知養生館之服務性質，否則焉能面對不特定男客之詢問及有效避免警方查緝？」、「被告等不重視范雅婷、斐氏清之按摩專業能力當天即錄用，可知被告是有意『容留」越南籍女子為性服務，並與服務小姐拆帳抽成方式牟利」、「被告應徵按摩員工時輕率之態度，依一般經驗法則即可推知被告自有『容任』服務小姐從事性服務之主觀意識而有『容留」以營利之故意」、「斐氏清、范雅婷乃越南籍人士，並不懂中文字義，被告應徵廣告尚知以越南文張貼，何以對員工權義之重要告示竟是中文，可見張貼僅有形式意義毫無實質效果；有斐氏清簽名切結書所標示日期為4月1日，經檢察官詰問斐氏清表示上班第一天簽立切結書，上班期日為4月云云，惟4月1日此簡單易記之日期，斐氏清何以無法確認，故被告提出張貼告示及切結書是否係案發當時即存在之物，值得商榷。」及指摘原判決逕認「無積極證據可證被告有使他人從事性交易而營業之意圖，顯與經驗法則有違」，而難認原判決允當等語。惟查原判決就公訴人上訴所執理由取捨已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如上述，經核與吾人基於日常生活經驗所得之定則亦無違背。公訴人上訴就原判決證據取捨自由判斷之審判職權之合法行使，仍執以主張被告有「容任」或「容留」服務小姐從事性服務，惟既未就起訴被告等人有何「媒介」猥褻行為之積極證據部分負盡舉證責任，且亦未有何補強證據或說明，均仍難認定已有積極證據足證明被告二人有意圖營利而「媒介」性交易與范雅婷、斐氏清等人有犯意聯絡與行為分擔，顯見其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國99年2月25日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官賴邦元法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏淑娟中華民國99年2月25日