裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第600號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第600號上訴人即被告丁○○
現另案在臺灣宜蘭監獄執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第746號，中華民國98年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第94號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○前曾於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同上法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因戒治成效良好，經同上法院裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，其後復因違反保護管束事項情節重大，復經同上法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月7日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第94號處分不起訴確定；又於94年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第4028號分別判處有期徒刑1年、8月，定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，於95年12月19日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年12月17日凌晨某時，將汽車停放在臺北縣中和市○○路附近某處後，在車上以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於97年12月17日13時21分許，為警在臺北縣中和市○○路○段118之21號前，查獲丁○○，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.07公克，淨重0.82公克，驗餘淨重0.8196公克）；復經丁○○同意帶同員警至其臺北縣中和市3段118之21號11樓Ｄ室住處搜索，扣得丁○○所有之第二級毒品甲基安非他命一包（毛重0.458公克，淨重0.158公克，驗餘淨重
0.1577公克）、第一級毒品海洛因三包（毛重共計2.321公克，淨重共計1.571公克，驗餘淨重共計1.5691公克）、吸食器1組、電子磅秤1臺等物，並經警採集尿液送驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性之反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告丁○○（下稱被告）於警詢、檢察官偵查、原審、本院審理中均坦承不諱，且被告經警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，均確呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司97年12月31日出具之濫用藥物檢驗報告附卷（毒偵94號卷第64頁後）可稽。此外，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重分別為1.07公克、0.458公克，淨重分別為0.82公克、
0.158公克，驗餘淨重分別為0.8196公克、0.1577公克）、第一級毒品海洛因3包（毛重共計2.321公克，淨重共計
1.571公克，驗餘淨重共計1.5691公克）、吸食器1組、電子磅秤1臺足資佐證，暨交通部民用航空局航空醫務中心97年12月25日航藥鑑字第0976400號毒品航鑑定書附卷（毒偵94號卷第67頁）可稽，是堪認被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命應與事實相符。被告上訴意旨或辯稱員警未具搜索票即取拿其鑰匙開門搜索，違法搜索取證云云；惟查，本案係員警據線報前往臺北縣中和市3段118之21號查獲被告疑似與另一女子交易毒品，員警即盤查被告，被告隨即將毒品丟棄，嗣被告同意員警進入其住處搜索，被告住處之鑰匙，是被告拿給員警丙○○，再由員警丙○○開啟被告住處之門後進入被告之住處搜索而查獲扣案物品等情，業據證人即查獲本案之員警戊○○、甲○○、乙○○、丙○○等人於本院審理中到庭證述明確；足見被告上述上訴意旨所辯云云，顯無可採信。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例23條第2項定有明文。再按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告前曾分別因施用毒品受有如事實欄第一項所述之強制戒治及科刑情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。參諸上開說明，本案事證明確，被告之犯行均堪予認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。核被告棧案所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告本案係將海洛因及甲基安非他命混合在一起施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處；公訴人意旨雖認被告所犯上開二罪間，罪名互殊，犯意各別，應予分論併罰，惟被告丁○○在原審、本院審理時既供述係將海洛因、甲基安非他命混合一起置入玻璃球後燒烤施用，且並無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。末查，被告前曾受有如事實欄第一項所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告本案事證明確，因之適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定（原審漏引刑法第55條，茲補正之），並審酌被告前曾因施用毒品經強制戒治後而獲不起訴處分之寬典，並因施用毒品而負有刑責，猶應知所惕勵，對於施用毒品之違法性及可罰性，應有明確而強烈之認識，詎渠仍不知悛悔，復行施用海洛因及甲基安非他命，戕害自己身心健康，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月，並說明扣案之海洛因3包（毛重共計2.321公克，淨重共計1.571公克，驗餘淨重共計1.5691公克）、甲基安非他命2包（毛重分別為1.07公克、0.458公克，淨重分別為0.82公克、0.158公克，驗餘淨重分別為0.8196公克、0.1577公克），係被告所有，業據被告供承在卷，且分別係屬查獲之第
一、二級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋內所含毒品無法完全析離秤重，應概認均係屬查獲之第一、二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予沒收銷燬之；再扣案之吸食器1組、電子磅秤1臺，亦係被告所有供施用毒品犯罪所用及犯罪預備之物，亦據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；又扣案之注射針筒一支，非被告本件施用毒品犯罪所用，毋庸併予宣告沒收。核其認事、用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，任意執詞指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國99年2月25日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國99年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。