裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第102號上訴人即被告 洪祥峰 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度審訴字第2358號中華民國102年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第3576號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪祥峰前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於92年7月28日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵緝字第471號為不起訴處分確定。
又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年3月間，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2952號判處有期徒刑10月、6月，定應執行有期徒刑1年2月確定。復於96、97年間，因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以97年度訴緝字第117號、97年度審簡字第5180號各判處有期徒刑11月、6月確定，嗣上開2罪經該院以97年度審聲字第4039號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於98年9月13日縮刑期滿執行完畢。
二、洪祥峰基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月6日凌晨某時許（公訴意旨誤為同月3日下午2時許），在其位於高雄市○○區○○里○○路○○○號3樓租屋處內，以將海洛因粉末及甲基安非他命晶體摻以生理食鹽水稀釋後，置入針筒內注射人體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於102年3月6日下午3時43分許，因另犯竊盜案件，為警持搜索票前往其上開租屋處執行搜索後，主動供承其上開施用海洛因之犯行，並經警扣得其所有、供其分裝所施用之海洛因、甲基安非他命犯罪所用之注射針筒1支、鏟子2支、止血帶1條、空夾鏈袋1包，及與本案犯行無關之粉末1包（檢驗後未含有毒品成分）、吸食器1組、電子磅秤1臺。嗣警經洪祥峰同意，於同日晚間8時50分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡陽性反應，因而查悉上情，洪祥峰嗣並接受裁判。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件上訴人即被告（下稱被告）洪祥峰所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述（見本院卷第34至35頁），經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定行簡式審判程序。而依刑事訴訟法第273條之
2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第16
1條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第17
0條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告洪祥峰於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第23頁、第38頁反面至第39頁反面；本院卷第41至42頁），復有扣注射針筒1支、鏟子2支、止血帶1條、空夾鏈袋1包扣案可佐。另經警於102年3月6日晚間8時50分許採集被告尿液送驗結果，確呈現甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡陽性反應，亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液採驗檢驗對照表（編號：L00-000-00
0號）及正修科技大學超微量研究科技中心102年3月20日尿液檢驗報告各1份在卷可稽（各見警卷第31頁、偵卷第20頁）。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。
二、公訴意旨固認被告前揭施用海洛因、甲基安非他命犯行係分別為之，惟為被告所否認，並辯稱：伊係於102年3月6日凌晨某時許，在其位於高雄市○○區○○里○○路○○○號3樓租屋處內以將海洛因粉末及甲基安非他命晶體摻以生理食鹽水稀釋後，置入針筒內注射入體內之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命等語。經查，依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版記述：甲基安非他命多以鹽酸鹽或硫酸鹽存在，形成白色、微帶苦味之結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，該結晶極易溶於水或酒精。施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，目前國內發現的多為甲基安非他命鹽酸鹽，使用方式有口服、鼻吸、煙吸或注射等，至海洛因多以鹽酸鹽存在，為白色粉末，可溶於水、乙醇。施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide（M-3-G），5至7%為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液可檢出嗎啡及可待因成分，上述之毒品成分均可加入開水溶解，尿檢報告記載檢出甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有可能施用含有甲基安非他命及海洛因成分之毒品所造成；另非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式，依據YunMeng等人於NationalInstituteonDrugAbuse的網站發表InhalationStudieswithDrugsofAbuse記述，海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用。另依DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第5版，安非他命常以口服、靜脈注射方式濫用，甲基安非他命亦可以注射方式濫用，而海洛因可以靜脈注射、皮下注射或鼻吸方式濫用等情，有卷附行政院衛生署管制藥品管理局94年10月26日管檢字第0000000000號、97年3月3日管檢字第0000000000號、97年3月19日管檢字第0000000000號函釋說明附卷可稽（依序見原審卷第第46頁、第45頁、第44頁）。準此，被告辯稱係以水解方式同時施用海洛因及甲基安非他命，尚非無據，此外，檢察官復未提出其他積極證據，用以證明被告係分別施用上開兩種毒品，罪疑唯輕，自應為被告有利之認定，認被告係以前揭水解方式同時施用海洛因及甲基安非他命。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於102年
3月6日，復再犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，均不得施用、持有。是核被告洪祥峰所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認應數罪併罰，尚有未合。又被告有事實欄所載之犯罪前科及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按，刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（最高法院90年度臺上字第5435號判決要旨參照），查被告於102年3月7日接受警員詢問時，主動坦承其前開施用海洛因之犯行，有該次警詢筆錄可參（見警卷第9頁），而依現存卷證以觀，並無證據顯示在此之前偵查機關已有具體事證足以合理懷疑被告涉犯前開施用毒品海洛因犯行，足認被告就上開施用海洛因部分之犯行應符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並與前開累犯加重部分，依法先重加後減輕之。再按，「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」；又「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」最高法院28年上字第1064號、51年臺上字第899號判例可資參照。查被告於法院審理時，均坦承犯行，固如上述，然被告明知施用第
一、二級毒品不僅係戕害自身身心健康之行為，復影響社會治安及國力甚鉅，竟仍一再違犯，有如上述，是實難認其於本案之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有對其宣告施用第一、二級毒品（想像競合犯）法定最低度刑期猶嫌過重之情事，故被告於上訴狀中請求本院依刑法第59條酌減其刑，尚難採納，附此敘明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款前段等規定，並審酌被告經觀察、勒戒後，復因施用毒品案件屢經法院判刑確定且執行完畢，猶未能徹底戒絕毒品，再犯本案，足見其惡習已深，戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟念及被告犯後坦承犯行，施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，及被告於此之前因施用第一級、第二級毒品分別經法院論罪科刑之次數，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切具體情狀，量處有期徒刑1年2月。復說明：扣案之注射針筒1支、鏟子2支、止血帶1條、空夾鏈袋1包，均為被告所有，且係供其分裝所施用之海洛因及甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第40頁正、頁反面），均應依刑法第38條第1項第2款前段規定宣告沒收。至扣案之白色粉末1包，經送驗後未含有毒品或其他違禁物成分（有法務部調查局102年5月2日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽，見偵卷第21頁）；扣案之吸食器1組、電子磅秤1臺均無涉被告本案施用毒品犯行無關，亦據被告於原審供述明確（見原審卷第40頁），爰均不予宣告沒收。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨執詞指摘原判決量刑過重，且未依刑法第59條酌減其刑，為無理由，應予駁回。
六、辯護人固舉被告其他施用毒品案件為本案原判決量刑過重之主張依據。惟各個案件之量刑，本係法官依據個案之不同，以行為人之責任為基礎，審酌一切情狀，並參酌刑法第57條各款事項，而為科刑輕重之標準，是縱屬同一被告、相同類型之犯罪，因各案件情狀不同，自難強求量刑均得相同。從而，辯護人援引他案之量刑主張本案原審量刑過重，並無可採，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項，第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國103年2月26日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月26日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。