臺灣臺北地方法院104年度重訴字第837號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第837號民事判決

裁判日期：民國105年02月26日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第837號原告 謝叔玲 訴訟代理人 黃仕翰 律師
陳鼎駿 律師 游弘誠 律師被告時 培華 訴訟代理人 石繼志 律師被告 柳瑞真 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國105年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告 時培華 就原告所有如附表所示之不動產，經臺北市古亭地政事務所於民國八十七年十二月三十日以文山字第三二０三七０號收件，所設定登記之新臺幣參佰陸拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告柳瑞真就原告所有如附表所示之不動產，經臺北市古亭地政事務所於民國八十二年四月十六日以文山字第八五三六０號收件，所設定登記之新臺幣柒佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告時培華應將前開第一項所示抵押權設定登記予以塗銷。
被告柳瑞真應將前開第二項所示抵押權設定登記予以塗銷。
本院一百零二年度司執字第四五０四四號強制執行事件，於民國一百零三年九月三十日作成之分配表，其中次序四所列被告時培華之執行費新臺幣肆萬零壹佰玖拾伍元、次序七所列被告柳瑞真之執行費新臺幣伍萬陸仟元、次序八所列被告被告時培華第一順位抵押權之債權新臺幣參仟壹佰陸拾玖萬陸仟貳佰元、次序九所列被告柳瑞真第二順位抵押權之債權新臺幣柒佰萬元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告時培華負擔五分之四，餘由被告柳瑞真負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查原告於起訴時聲明為：(一)確認被告時培華、柳瑞真對於原告之債權不存在。(二)本院102年度司執字第45044號強制執行事件，103年9月30日製表，分配期日為民國103年10月29日之分配表上，其中分配次序8被告時培華之債權新臺幣（下同）31,696,200元、分配次序9被告柳瑞真之債權700萬元，應予刪除，不准列入分配。嗣於104年12月19日以書狀變更追加聲明為：(一)確認被告時培華、柳瑞真對原告之債權不存在。(二)原告所有如附表所示之不動產上於87年12月30日，收件字號為文山字第320370號抵押權轉讓登記，暨82年4月16日，收件字號為文山字第85360號抵押權設定登記應予塗銷。(三)本院102年司執字第45044號強制執行事件，103年9月30日製表，分配期日為103年10月29日之分配表上，其中分配次序4被告時培華之執行費40,195元、分配次序7被告柳瑞真之執行費56,000元、分配次序8被告時培華之債權31,696,200元、分配次序9被告柳瑞真之債權700萬元，應予刪除，不准列入分配。查原告變更追加後之訴與原起訴就被告債權列入分配表部分提起分配表異議之訴之基礎事實及訴訟資料均相同，是原告為上開變更追加，不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，依上開說明，原告所為訴之變更追加，於法即無不合，應予准許，被告不同意原告訴之變更追加，尚非可採。
二、本件被告柳瑞真經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)訴外人即原告之被繼承人 謝萬益 於81年5月13日向訴外人時 德慎 借款300萬元（下稱系爭300萬元債權），並簽立切結書（下稱系爭切結書），約定清償期為81年6月4日，簽發本票乙紙，並以如附表所示之不動產設定抵押權為擔保，謝萬益於85年死亡，由配偶 陳玉蘭 、子女 謝宗昇 、原告繼承，陳玉蘭、謝宗昇復於98年5月16日、100年7月22日死亡，謝宗昇並無配偶及子嗣，故原告為該2人之唯一繼承人，是以，原謝萬益權利義務均由原告繼承。 時德慎 於87年12月30日將抵押權讓與被告時培華，系爭300萬元債權未獲清償，被告時培華於101年5月14日向本院聲請以101年司拍字第174號、101年抗字第297號裁定准予拍賣抵押物（下稱系爭拍賣抵押物裁定），並執系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書向本院民事執行處聲請以102年司執字第45044號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）對原告強制執行，本院民事執行處於103年9月30日作成分配表（下稱系爭分配表），原告於103年10月28日向本院民事執行處提出分配表異議之訴狀，觀其真意，無非對系爭分配表聲明異議，僅其不諳法律程序，誤分配表異議之訴為異議，應認當事人已遵期聲明異議，其後所提起之分配表異議之訴亦屬合法，且本院民事執行處對於原告所提之聲明異議亦無誤解，而予以函覆告知須遵期提起分配表異議之訴，顯見法院亦認原告異議合法。
(二)自系爭切結書內容以觀，該切結書並未表明謝萬益係向何人借款300萬元，亦未約定清償日期，是否當時真有借款事實、是否係向時德慎借款、借款方式及支付途徑為何、還款方式及還款途徑、利息計算等，被告皆無法證明，被告既未提出任何系爭借款證明，足證並無借貸事實，亦不符民事訴訟舉證責任規定，應認借貸關係不存在。又被告時培華所述為謝萬益於81年5月13日向時德慎借款300萬元，時德慎係以現金100萬元及200萬元分次交付，由時德慎提領現金暫寄於代書處，謝萬益再自行至代書處領取現金並簽立切結書，是於系爭切結書上僅有借款人謝萬益簽名蓋章未見出借人時德慎之簽名等語，惟時德慎既已撥冗至銀行辦理領款，為何不逕予匯款至謝萬益銀行帳戶即可，又為何不一次匯款或提領即可，為何要分次辦理，衡諸社會一般經驗常理，300萬元數目非小，要不會以匯款方式，要不就是當面交付，豈會將300萬元先「寄放」在第三人處，並由第三人於「本人不在場」時轉交債務人？再者，依被告所述，該第三人既然為代書，當對法律瞭若指掌，本件既然有系爭不動產作為抵押物，則該第三人代書於交付金錢於謝萬益時，定會要求謝萬益同意將系爭不動產設定抵押權於債權人，又豈會任由謝萬益簽立「抵押物空白」之切結書？足證當時是否有交付借款，絕非無疑，被告所述謝萬益借款過程與常理及系爭切結書不符，難認為真實。本件謝萬益並未向時德慎借款300萬元，原因債權之借貸關係既然不存在，則從權利之擔保抵押權即失所附麗，亦應認本件抵押權不存在。
(三) 時德慎固 於87年12月30日將抵押權讓與被告時培華，惟此僅為擔保之讓與，則時德慎對謝萬益之借款債權即原擔保債權並不會隨同轉讓，原債權人仍應為時德慎，故依法被告時培華對原告應無借款債權存在，且系爭300萬元債權讓與未依法通知原告，對原告不生效力，亦見應無債權讓與事實，原告自得主張被告時培華對原告借款債權不存在。縱系爭300萬元債權存在，然抵押權登記契約書記載81年6月4日為清償期，請求權時效於96年6月4日截止，則本件借款早已罹於請求權時效，依民法第880條規定抵押權時效應至101年6月4日，則抵押權已因罹於除斥期間即當然歸於消滅，亦無中斷可能性，被告時培華於102年4月2日始實行抵押權，已逾上述除斥期間，故被告時培華主張並無理由，依法即不得分配。謝萬益與時德慎約定之違約金為按月每百元利息為3元，年息高達36%，已違反民法第205條規定，且本件利息與違約金皆已罹於5年時效。
(四)被告柳瑞真迄今都未舉證證明對謝萬益有債權存在，是其對謝萬益之債權應不存在，系爭分配表上，分配次序9被告柳瑞真之債權700萬元（下稱系爭700萬元債權）應予刪除，不准列入分配。
(五)本件兩造間借貸關係不存在，則附表所示不動產上抵押權登記顯然已妨害原告就該不動產所有權行使，依民法第767條規定，原告自得請求塗銷之，是原告所提起確認債權不存在、塗銷抵押權及分配表異議之訴應有理由等語。並聲明：(一)確認被告時培華、柳瑞真對原告之債權不存在。(二)原告所有如附表所示之不動產上於87年12月30日，收件字號為文山字第320370號抵押權轉讓登記，暨82年4月16日，收件字號為文山字第85360號抵押權設定登記應予塗銷。(三)系爭執行事件，103年9月30日製表，分配期日為103年10月29日之分配表上，其中分配次序4被告時培華之執行費40,195元、分配次序7被告柳瑞真之執行費56,000元、分配次序8被告時培華之債權31,696,200元、分配次序9被告柳瑞真之債權700萬元，應予刪除，不准列入分配。
二、被告時培華則以：
(一)本件原告未按強制執行法規定聲明異議，而係逕行提起分配表異議之訴，致本院民事執行處誤未依強制執行法第40條及第40條之1規定辦理，既未更正分配表，亦未通知被告為反對之陳述，致被告陳述意見權形同具文，違背強制執行法及最高法院96年度台上字第1801號、88年度台上字第596號判決意旨所附予之反對陳述意見權，原告之聲明異議不合法，致被告無從表示意見或為反對之陳述，自無從提起分配表異議之訴，縱執行法院通知原告得逕提起分配表異議之訴，亦無法改變原告為依法聲明異議及本院民事執行處誤未依聲明異議程序賦予被告陳述意見權之事實，原告起訴於法未合，應予駁回。
(二)原告於起訴狀中已自承謝萬益於81年5月13日向時德慎借款300萬元及已於81年5月4日將如附表所示之不動產設定抵押權與時德慎之事實，自不容原告於訴訟上已自承原因借款事實存在後任意改口另稱不存在，有違誠信原則。另由原告所提系爭切結書、81年5月8日同意書，係謝萬益自己製作並簽名之文書，載明借款300萬元之事實並記載「由本人如數親收屬實」等語，再參謝萬益於81年5月13日開立面額300萬元之本票、時德慎與謝萬益於81年5月4日簽立抵押權設定契約書等證互稽以觀，足見2人間確有借貸事實，系爭原因借款債權確係存在。且時德慎係於81年5月13日自彰化商業銀行提領100萬元，於81年5月15日提領200萬元，而由時德慎分次提領現金暫寄於代書處，謝萬益再自行至代書處領取現金並簽立切結書，是系爭切結書上僅有借款人謝萬益簽名蓋章未見出借人時德慎之簽名。被告已就借款債權要物性負舉證責任，可證原因借貸關係確實存在。又時德慎與被告間債權讓與成立生效，且以系爭拍賣抵押物裁定之送達為債權讓與之通知。再本件抵押權之時效依民法第880條規定於101年6月5日完成，然被告於101年5月14日向本院聲請拍賣抵押物並進而聲請強制執行，亦已有於債權之請求權消滅時效完成後5年內實行抵押權之行為，符合民法第880條之規定，被告之抵押權自不消滅，原告之訴顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)訴外人即原告之被繼承人謝萬益於81年5月間曾提供其所有如附表所示之不動產，設定擔保債權額360萬元之抵押權與訴外人時德慎，嗣以讓與為原因，經臺北市古亭地政事務所於87年12月30日以文山字第320370號收件，變更登記上開擔保債權額360萬元之第1順位抵押權（下稱系爭第1順位抵押權）與被告時培華。謝萬益另提供其所有如附表所示之不動產，經臺北市古亭地政事務所於82年4月16日以文山字第85360號收件，設定擔保債權額700萬元之抵押權與被告柳瑞真（下稱系爭第2順位抵押權）。此有土地抵押權設定契約書、土地他項權利移轉契約書、他項權利證明書、土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷第33、35至36、37至38、134至135、148至170頁）。
(二)謝萬益於85年間死亡，由配偶陳玉蘭、子女謝宗昇、原告繼承，陳玉蘭、謝宗昇復於98年5月16日、100年7月22日死亡，謝宗昇並無配偶及子嗣，故原告為該2人之唯一繼承人，原謝萬益權利義務均由原告繼承。
(三)被告時培華基於系爭第1順位抵押權人之地位，以對原告有抵押債權為由於101年5月14日聲請拍賣抵押物，經本院於101年7月20日以101年度司拍字第174號、本院於102年2月25日以101年度抗字第297號民事裁定（即系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣抵押物確定後，即於102年4月2日持系爭拍賣抵押物裁定聲請對原告之財產為強制執行，並經本院以102年度司執字第45044號為強制執行中（即系爭執行事件）。此有系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書、民事聲請強制執行狀附卷可稽（見本院卷第14至17頁）。
(四)系爭執行事件就拍賣執行債務人即原告所有系爭如附表所示之不動產所得，有於103年9月30日作成分配表，定於103年10月29日下午3時進行分配，被告均為執行債權人，被告時培華、柳瑞真基於如附表所示之不動產之第1、2順位抵押權人之地位，分屬第1、2順位之優先債權，系爭分配表次序4列被告時培華之執行費40,195元、次序7列被告柳瑞真之執行費56,000元、次序8列被告時培華第1順位抵押權之債權31,696,200元（其中本金300萬元，利息4,846,200元，違約金23,850,000元，受分配金額為5,261,039元）、次序9列被告柳瑞真第2順位抵押權之債權700萬元（即本金700萬元，受分配金額為0元）。此有系爭分配表附卷可稽（見本院卷第59至62頁）。
以上並經本院調取系爭拍賣抵押物及系爭執行卷宗核閱無訛，堪信屬實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。本件原告主張其與被告時培華、柳瑞真間之系爭第1、2順位抵押權所擔保之債權是否存在，影響原告在系爭執行事件之利益，而此項危險得以確認之訴予以除去，自有確認利益存在。故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。
五、本件原告起訴主張其與被告時培華、柳瑞真間無金錢借貸關係，系爭第1、2順位抵押權所擔保之系爭300萬元債權及系爭700萬元債權均不存在，且被告時培華之系爭300萬元債權請求權已時效完成，亦未於5年內實行抵押權，其抵押權亦已因除斥期間之經過而消滅，原告自得主張塗銷抵押權及提起分配表異議之訴等語，為被告時培華所否認，並以前詞置辯，則兩造爭執之點為：(一)原告提起本件分配表異議之訴是否合法？(二)被告時培華與原告間系爭第1順位抵押權所擔保之系爭300萬元債權是否存在？(三)被告柳瑞真與原告間系爭第2順位抵押權所擔保之系爭700萬元債權是否存在？
(四)系爭第1、2順位抵押權是否存在？原告請求剔除系爭分配表次序4、7之執行費及次序8、9之第1、2順位抵押權之分配債權額有無理由？茲分述如下：
(一)原告提起本件分配表異議之訴是否合法：
1、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條、第40條、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。又判斷當事人是否已依強制執行法第39條第1項規定向執行法院提出書狀聲明異議，應以當事人真意為準，並非僅以形式文字之記載，限縮當事人本於其訴訟權，主張權利救濟之機會。
2、查本院民事執行處以103年10月1日北院木102司執公字第45044號函通知兩造本院定於103年10月29日下午3時在民事執行處實行分配，該函並記載「三、附送分配表繕本一份，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配表金額有不同意者，應於分配期日1日前，向本院提出書狀，聲明異議，所提書狀並應記載所認原分配表之不當及應如何變更之聲明」等語，原告於103年10月20日收受送達，於分配期日1日前即103年10月28日，向執行法院提出書狀，該書狀表示系爭強制執行事件，對被告時培華所分配之5,261,039元，應減為0元，被告柳瑞真所分配之700萬元，應減為0元，並將減少之金額改分配給原告等語，本院民事執行處於103年10月30日發函予原告稱「台端異議事由涉及實體事項，非本處所得審究，請於分配期日起10日內依強制執行法第41條第3項提起分配表異議之訴，並向本處為起訴之證明...」等語，原告於103年11月7日提起本件訴訟，並於同日向執行法院為起訴之證明等情，此有民事分配表異議之訴狀、本院民事執行處103年10月30日函、民事分配表異議之訴起訴狀可稽（見本院卷第109至112、3頁），復經本院調取系爭執行卷宗核閱無誤。觀諸原告於103年10月28日向本院民事執行處提出之書狀（見本院卷第87頁），其提出之時間為收受本院民事執行處103年10月1日北院木102司執公字第45044號函及系爭分配表送達後，於分配期日1日前提出，及其書狀表示之內容係對於系爭分配表所載被告之債權不同意，嗣後於分配期日起10日內向本院民事庭提起分配表異議之訴等情，縱原告於103年10月28日之書狀記載「民事分配表異議之訴狀」等字，惟其真意應係聲明異議，且客觀上已屬可得辨明其所認系爭分配表之不當及該如何變更聲明之意旨，其所為聲明異議自為合法。是被告時培華辯稱原告未按強制執行法規定聲明異議，而係逕行提起分配表異議之訴，其聲明異議不合法等語，並無可取。
3、又本件執行法院固未將原告之103年10月28日異議狀繕本送達被告或依強制執行法第40條、第40條之1規定更正分配表後通知被告表示意見，惟此係執行法院認異議人之異議為正當之情形所為後續之執行行為，此觀同法第40條第1項之規定自明。如執行法院認異議人之異議為不正當，則對於聲明異議應如何處理？強制執行法就此並未有明文規定。學說上則甚為分歧，有認為對於分配表之異議為多數債權人間之關係，且屬實體上問題，執行法院無認定之權，僅得就無異議部分先為分配，不得裁定駁回；有認為執行法院對於分配表之異議認為正當者，始徵詢債務人或其他有利害關係之債權人意見，如認為不正當，自應裁定駁回；亦有認為異議為無理由者，宜詢問他債權人之意見，如他債權人全部到場而不為反對之陳述，一致贊同更正時，不妨更正分配表而為分配，執行法院無須強為干涉。多數係採第二說，並認為執行法院認為異議不當之情形，正足以表示原製作之分配表無誤算或不當，應予以維持，此際，僅需以裁定駁回即可，倘聲明異議之債權人或債務人仍堅持己見，主張其所異議之債權不應受分配或分配金額出錯情形，得依強制執行法第14條或第41條之規定，提起債務人異議之訴或分配表異議之訴，俾以解決（參 陳榮宗 著強制執行法、楊 與齡 著強制執行法論）。查本件執行法院雖未另為裁定駁回原告之聲明異議，惟從其對原告之聲明異議迄不予更正分配表，且通知原告應提分配表異議之訴（見本院卷第112頁）等情以觀，本件執行法院應係認原告所為聲明異議不正當，雖未以裁定明確駁回原告之異議，惟原告既以就其異議之結果有利害關係之債權人即時培華、柳瑞真為被告提起本件分配表異議之訴，以資救濟，核與執行法院之指示相同，揆諸上開說明，自無不合。是被告時培華辯稱民事執行處誤未依強制執行法第40條及第40條之1規定辦理，既未更正分配表，亦未通知被告為反對之陳述，違背強致執行法賦予之反對陳述意見權，原告之聲明異議不合法，致被告無從表示意見或為反對之陳述，自無從提起分配表異議之訴等語，尚非可採。
4、再被告時培華抗辯原告於提起本件訴訟之前，被告並未於系爭執行事件對於原告所提出之分配表異議為反對之陳述，固然屬實。惟按強制執行法第40條第1項規範之意，旨在提供聲明異議人以外之債權人或債務人對於聲明異議有表達意見之機會，以釐清其真意，故債權人或債務人就聲明異議可為之反對陳述，應不限於執行程序或向執行法院始可為之，即於起訴後，亦無妨向受訴法院為之。而依本件被告時培華於訴訟中提出之答辯內容，堪認其反對原告在執行法院之聲明異議，被告時培華並聲明駁回原告之訴，縱認未予被告在系爭執行事件就原告異議內容為表示意見之程序有瑕疵，然業已因被告於原告起訴後而為反對陳述治癒，是以，原告對被告時培華提起本件分配表異議之訴，程序上應認已符合強制執行法第41條第1項前段、第3項前段之規定，自屬合法。被告辯稱本件未賦予被告反對陳述之機會，即逕行對被告提起本訴，原告起訴不合法等語，亦非可採。
5、綜上，本件原告於系爭執行事件中所為之聲明異議，以及提起本件分配表異議之訴，均無不合法之處，被告時培華抗辯原告之聲明異議及起訴均非合法，難認有據，並不足採。
(二)被告時培華與原告間系爭第1順位抵押權所擔保之系爭300萬元債權是否存在：
1、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以同種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年台上字第2722號裁判要旨參照）。被告時培華主張謝萬益與 時德慎間 確有金錢借貸，並已將現金300萬元交予謝萬益，且以系爭切結書、本票1紙為借款憑證等語，為原告所否認，是系爭300萬元債權存在係有利於被告時培華之事實，自應由主張此事實之被告負舉證之責。
2、被告就其所抗辯借款債權存在之事實，雖據提出系爭切結書、本票、其分別於81年5月13日及同年月15日各提領100萬元及200萬元之時德慎彰化商業銀行存摺內頁、系爭第1順位抵押權設定契約書為證（見本院卷第7、34、129、33頁）。惟查，票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係存在（最高法院90年度台上字第8號判決意旨參照），是自無以採上開本票為時德慎確有將系爭300萬元借款交予謝萬益之借款憑證。至系爭第1順位抵押權設定契約書，僅得證明謝萬益與時德慎間完成抵押權設定登記，尚無以證明抵押權據以設定登記之主債權即系爭300萬元借款債權確屬存在。又上開時德慎彰化商業銀行存摺內頁僅得證明時德慎分別於81年5月13日及同年月15日各提領100萬元及200萬元，亦不能直接證明時德慎確有交付現金300萬元借款交予謝萬益。況系爭切結書雖由謝萬益簽立，惟未記載債權人為何人，亦未記載確切之擔保物，得否據以為謝萬益與 時得慎間 之借款憑證，尚非無疑，且其上雖記載「...並於民國81年5月13日雙方交付現款新臺幣參佰萬元整由本人如數親收屬實...」等語，惟被告提出之上開時德慎彰化商業銀行存摺內頁記載200萬元係於81年5月15日提領，謝萬益又如何能於81年5月13日收受300萬元現金？是系爭切結書之記載與事實不符，尚非得據以為時德慎確有交付現金300萬元予謝萬益之證明。且本件謝萬益與時德慎間若真有300萬元之借貸關係，該筆金額已屬大額借貸款項，通常情況於消費借貸契約之雙方莫不冀求留下明確之交易往來相關憑證，以利將來釐清雙方之權利義務，然本件81年間之300萬元借款竟係以「現金」為交付方式，時間又與系爭切結書不符，顯與常情有違，綜上，自難認時德慎確有交付借款予謝萬益。此外，被告 時培華復 無法提出確切事證，足以證明謝萬益與時德慎於86年間確有300萬元消費借貸契約存在，依舉證責任分配之原則，被告自應受不利之認定，是被告抗辯系爭300萬元借款債權確係存在乙節，自無可採。從而，本件難認系爭300萬元債權確屬存在，原告請求確認系爭第1順位抵押權所擔保債權不存在，應屬有據。
(三)被告柳瑞真與原告間系爭第2順位抵押權所擔保之系爭700萬元債權是否存在？原告主張被告柳瑞真迄未舉證證明對謝萬益有債權存在，是其對謝萬益之系爭700萬元債權應不存在等情，經本院審酌原告所提證據觀之，如附表所示之不動產之土地登記第二類謄本雖記載被告柳瑞真為系爭第2順位抵押權之權利人，然僅得證明謝萬益與柳瑞真間完成抵押權設定登記，尚無以證明抵押權據以設定登記之主債權即系爭700萬元借款債權確屬存在，且被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視為自認，自堪認原告主張為真實。從而，本件難認系爭700萬元債權確屬存在，原告請求確認系爭第2順位抵押權所擔保債權不存在，亦屬有據。
(四)系爭第1、2順位抵押權是否存在？原告請求剔除系爭分配表次序4、7之執行費及次序8、9之第1、2順位抵押權之分配債權額有無理由：
1、按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年度台上字第513號判決意旨參照）。又請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；又消滅時效，自請求權可行使起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條、第880條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。次按民法第880條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969號裁判意旨參照）。
2、查被告時培華、柳瑞真系爭第1、2順位抵押權所擔保之系爭300萬元、700萬元債權均不存在，已如前述。況系爭第1順位抵押權所擔保之債權，依卷附土地登記第二類謄本所載清償日期為81年6月4日（見本院卷第9頁），依上揭民法第128條規定，其消滅時效自該日起算，其債權請求權於96年6月4日已因15年未行使時效完成而消滅；又被告時培華於102年4月2日始依系爭拍賣抵押物裁定聲請本院強制執行拍賣抵押物，已如前述，則系爭第1順位抵押權復因被告時培華遲未實行，至101年6月4日因5年除斥期間經過，系爭第1順位抵押權消滅。被告時培華雖辯稱其於101年5月14日聲請拍賣抵押物，經本院於101年7月20日以101年度司拍字第174號、本院於102年2月25日以101年度抗字第297號民事裁定（即系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣抵押物確定後，即於102年4月2日持系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，已有於債權之請求權消滅時效完成後5年內實行抵押權，符合民法第880條之規定，系爭第1順位抵押權自不消滅等語，惟於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內，已如前說明，是縱被告時培華於101年5月14日聲請法院為許可拍賣抵押物裁定，亦非民法第873條、第880條所稱之實行抵押權，其於除斥期間經過後始於102年4月2日聲請強制執行，其實行抵押權已逾101年6月4日抵押權除斥期間，被告上開所辯，並非可採。綜上，足認系爭第1、2順位抵押權所擔保債權不存在，即無抵押權之存在可言，且系爭第1順位抵押權所擔保債權，其請求權已因時效而消滅，被告時培華於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，其抵押權消滅等情，應可認定，則原告行使民法第767條第1項中段之除去妨害請求權，請求被告時培華、柳瑞真塗銷系爭第1、2順位抵押權登記，洵屬有據。被告時培華、柳瑞真自亦無從本於系爭第1、2順位抵押權參與系爭執行事件之分配。是原告主張系爭分配表次序4、7被告之執行費及次序8、9之第1、2順位抵押權之分配債權額，均應予剔除，不得列入分配，洵屬有據。
六、綜上所述，原告請求確認被告時培華就系爭第1順位抵押權所擔保之債權不存在、確認被告柳瑞真就系爭第2順位抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求被告時培華應將系爭第1順位抵押權設定登記予以塗銷、被告柳瑞真應將系爭第2順位抵押權設定登記予以塗銷，另依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求系爭分配表，其中次序4所列被告時培華之執行費40,195元、次序7所列被告柳瑞真之執行費56,000元、次序8所列被告被告時培華系爭第1順位抵押權之債權31,696,200元、次序9所列被告柳瑞真系爭第2順位抵押權之債權700萬元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中華民國105年2月26日
民事第二庭法官蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月26日
書記官蘇冠璇附表：
┌──┬────┬─────────┬──┬─────┬───┐│編號│土地坐落││地目│面積│設定權││├────┼───┬──┬──┤│(平方公尺)│利範圍│││鄉鎮市區○段○○段│地號││││├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│1○○○區○○○段│一│337│雜│145│3/12│├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│2○○○區○○○段│一│338│旱│1373│3/12│├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│3○○○區○○○段│一│428│旱│3777│3/12│├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│4○○○區○○○段│一│577│旱│163│3/12│├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│5○○○區○○○段│一│584│林│200│3/12│├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│6○○○區○○○段│一│702│旱│1208│3/12│├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│7○○○區○○○段│一│703│林│130│3/12│├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│8○○○區○○○段│一│719│林│98│3/12│├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│9○○○區○○○段│一│720│旱│484│3/12│├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│10○○○區○○○段│一│730│旱│477│3/12│├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│11○○○區○○○段│一│735│林│337│3/12│├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│12○○○區○○○段│一│739│林│446│3/12│├──┼────┼───┼──┼──┼──┼─────┼───┤│13○○○區○○○段│一│744│林│64│3/12│└──┴────┴───┴──┴──┴──┴─────┴───┘