裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年原上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度原上訴字第11號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告林明華指定辯護人簡燦賢律師上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年5月20日第一審判決（103年度原訴字第20號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第1988號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林明華犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。其中如附表編號一、三所示之刑，應執行有期徒刑捌月，緩刑參年。如附表編號二所示之刑，緩刑參年。
事實本院認定之犯罪事實與原審判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。
理由
一、證據能力部分：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判決所引用之證據，被告林明華（下稱被告）及其辯護人均已知悉，對於前開證據之證據能力，於本院103年11月12日準備程序中，由辯護人表示沒有爭執（見本院卷第32頁），則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告及其辯護人並告以要旨，被告及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據；且前開證據均無法定證據排除事由，復無因違背法定程序而取得之證據，揆諸前開規定，皆有證據能力。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告如附表編號一、二所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪；如附表編號三之所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪、刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪。被告就行使使公務員登載不實文書罪部分與大陸地區人民均為共同正犯。就如附表編號一所示犯行間，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重論以使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪；如附表編號二所示犯行間，則應依刑法第55條想像競合之規定，從一重論以使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪；如附表編號三所示犯行間，亦應依刑法第55條想像競合之規定，從一重論以使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。且如附表所示3罪，應予分論併罰。又如附表編號三部分，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，認事用法除後述部分外，並無不當。從而證據部分除補充被告於本院準備程序及審理中之自白，理由部分除後述部分外，均引用如附件第一審判決書記載證據及理由。
三、撤銷改判之理由：
（一）按「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」90年1月10日修正之刑法第41條定有明文。於94年2月2日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」；於98年1月21日修正時增訂有關「易服社會勞動」。於98年12月30日再將刑法第41條修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」、「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。」、「受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」、「前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。」、「第二項及第三項之易服社會勞動履行期間，不得逾一年。」、「無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；於第三項之情形應執行原宣告刑。」、「已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依所定之標準折算日數，未滿一日者，以一日論。」、「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」、「數罪併罰應執行之刑易服社會勞動者，其履行期間不得逾三年。但其應執行之刑未逾六月者，履行期間不得逾一年。」、「數罪併罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情形者，應執行所定之執行刑，於數罪均得易科罰金者，另得易科罰金。」。
（二）次按刑法第50條業於102年1月23日修正公佈，刑法第50條原規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。嗣該規定業經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」並於000年0月00日生效。故檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件聲請定應執行刑時，須經受刑人之請求；亦即得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪是否定執行刑，應經受刑人聲請始稱合法。法院為裁定時，關於聲請合法與否之要件，應依職權調查、審認（最高法院103年度臺抗字第692號裁定意旨參照）。而刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。考刑法第50條修正增訂第1項但書之立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易刑處分之利益，否則有違數罪併罰限制刑罰加重之恤刑本旨。經比較新舊法，受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪，得選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，定應執行刑，自以新法對受刑人較為有利。是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，自應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院始得依刑法第51條規定定之。換言之，於前揭規定生效後，檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件，聲請定應執行刑時，須經受刑人之請求始為合法（最高法院103年度臺抗字第514號、102年度臺抗字第554號裁定意旨參照）。所謂經受刑人之請求，無論受刑人於檢察官聲請前已為該項請求；或檢察官於聲請時，受刑人雖尚未為該項請求，惟於法院為裁定前，受刑人已以書面或言詞向檢察官請求，均屬之（最高法院102年度臺抗字第389號、第623號裁定意旨參照）。申言之，刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權，惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀斟酌之。依修正後之規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行之刑，繫乎受刑人之請求與否，以作為定執行刑之準則，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之（最高法院103年度臺抗字第280號、102年度臺抗字第711號、第501號裁定意旨參照）。
（三）經查：被告所犯如附表編號一、三所示之罪，雖不符得易科罰金之規定，然業經原審諭知6月有期徒刑，而均屬得易服社會勞動之罪，如附表編號二所示之罪，則屬不得易科罰金及易服社會勞動之罪，依上述新修正之刑法第50條第1項但書第4款規定，應俟本案確定後，賦予受刑人即被告選擇權，由其決定是否請求檢察官聲請就上開得易服社會勞動與不得易服社會勞動部分，依刑法第51條規定定應執行之刑。惟第一審判決將如附表編號一至三所示3罪之宣告刑全部合併定其主刑部分應執行之刑為有期徒刑1年8月，核與前揭新法規定有違。檢察官上訴意旨指摘於此，為有理由。
（四）再按提起第二審上訴，雖經聲明僅對處刑部分不服，但論罪科刑在審判上具有不可分離之關係，應認均屬上訴範圍（最高法院27年滬上字第76號判例意旨參照）。又合併所定之執行刑，既以俱發之罪各科之刑為基礎，即不能與所依據之各宣告刑分離而單獨存在，定應執行刑是否合法適當，仍須對全判決予以審酌始能決定，則各罪之論罪科刑，即屬有關係之部分98年度臺上字第2773號判決意旨參照）。則應執行刑係依據多數宣告刑而來，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部分，亦有關係，應視為亦已上訴，無論宣告刑部分，有無不當或違法，如該定執行刑部分，於法有違，應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判，另論知罪刑，並定其應執行刑（司法院（76）廳刑一字第1669號法律問題研究意見參照，見刑事法律問題研究第5輯第343頁）。從而本件檢察官雖僅就定應執行刑不當提起上訴，應認為全部提起上訴，而原判決既有前開違誤，自應將全部之宣告刑一併撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以假結婚之方式，使無結婚真意之大陸地區人民 張小鳳 非法進入臺灣地區後，猶為本件3次申請張小鳳以探親等名義非法進入臺灣地區，所為已影響政府機關對結婚之戶籍登記及對出入境管制之正確性，並危害國家安全及社會治安，兼衡被告具有高職畢業學歷之智識程度，目前患有左側內頸動脈阻塞合併左側大腦萎縮之疾病，並為中度聲語障礙，有中華民國身心障礙手冊影本存卷可參，無業，靠政府補助過生活，且始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，仍分別量處如附表所示之刑。
五、中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，依該條例第2條規定，犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，應予以減刑。查本件被告就附表編號一之犯罪時間在93年3月5日至93年6月18日，且被告所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項違反同法第15條第1款之罪，非屬該條例第3條所列舉不予減刑之罪。是就此部分，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其刑期二分之一。
六、則如附表編號一部分，雖屬不得易科罰金之罪，惟既經減為有期徒刑6月，與如附表編號三所示之罪，即均屬得易服社會勞動之罪，依修正後50條之規定，就如附表編號一、三之罪合併定其應執行之刑。
七、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，茲念被告僅因一時失慮，致罹刑章，參酌被告目前患有左側內頸動脈阻塞合併左側大腦萎縮之疾病，且為中度聲語障礙，有臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院診斷證明書及中華民國身心障礙手冊存卷可參，犯後始終坦承犯行，表示悔意，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰就前開定應執刑部分，及不得易科罰金、易服社會勞動部分（即如附表編號二所示部分），均依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第1項、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、刑法第28條、第216條、第214條、第25條第2項、第55條、第50條、第51條第5款、第74條第1項第1款、修正前刑法第28條、第216條、第214條、第55條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官林慧英法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月31日
書記官江宜瑾附表┌─┬─────┬──────┬──────┬──────┬────────────┬───────┐│編│被告林明華│核准入境日期│被告張小鳳入│被告張小鳳出│卷證出處│宣告刑││號│申請日期││境│境│││├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼────────────┼───────┤│一│93年3月5日│93年3月12日│93年6月18日│96年2月9日│1.大陸地區人民進入臺灣地│林明華犯臺灣地│││││││區旅行證申請書(原審卷│區與大陸地區人│││││││第42頁)│民關係條例第七│││││││2.大陸地區人民進入臺灣地│十九條第一項之│││││││區保證書(原審卷第43頁)│使大陸地區人民│││││││3.戶籍謄本(原審卷第43頁│非法進入臺灣地│││││││背面)│區罪，處有期徒│││││││4.委託書(見原審卷第44頁│刑壹年，減為有│││││││背面)│期徒刑陸月。│││││││5.張小鳳入出境查詢結果(││││││││見原審卷第13頁)││├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼────────────┼───────┤│二│94年8月8日│94年8月24日│98年1月15日│99年8月6日│1.大陸地區人民在臺灣地區│林明華犯臺灣地│││││││居留或定居申請書(見原│區與大陸地區人│││││││審卷第45頁)│民關係條例第七│││││││2.大陸地區人民進入臺灣地│十九條第一項之│││││││區保證書(見原審卷第46│使大陸地區人民│││││││頁)│非法進入臺灣地│││││││3.財團法人海峽交流基金會│區罪，處有期徒│││││││證明、公證書(見原審卷│刑壹年。│││││││第48頁背面至第49頁)││││││││4.戶籍謄本(見原審卷第49││││││││頁背面)││││││││5.張小鳳入出境查詢結果(││││││││見原審卷第13頁)││├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼────────────┼───────┤│三│102年1月9│未核准│││1.大陸地區人民入出臺灣地│林明華犯臺灣地│││日││││區申請書(見原審卷第51│區與大陸地區人│││││││頁)│民關係條例第七│││││││2.保證書、說明書(見原審│十九條第四項之│││││││卷第53、55頁)│使大陸地區人民│││││││3.內政出國及移民署專勤事│非法進入臺灣地│││││││務第一大隊花蓮縣專勤隊│區未遂罪，處有│││││││102年1月25日書函、查訪│期徒刑陸月。│││││││紀錄表(見原卷第57、58││││││││頁)││││││││4.張小鳳入出境查詢結果(││││││││見原審卷第13頁)││└─┴─────┴──────┴──────┴──────┴────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（第1項至第4項）：
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前2項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前3項之未遂犯罰之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條：
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。