臺灣高等法院花蓮分院103年度上訴字第176號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上訴字第176號刑事判決

裁判日期：民國103年12月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度上訴字第176號上訴人即被告 謝艦毅 選任辯護人 陳信伍 律師（法律扶助基金會指派）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院103年度訴字第20號中華民國103年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第1660號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝艦毅明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表一編號1（即原判決附表一編號9）、2（即原判決附表一編號11）、3（即原判決附表一編號14）、4（即原判決附表一編號15）所示之時間、地點，以附表一編號1、2、3、4所示之交易方式，販賣甲基安非他命與 楊清風 4次以牟利，而獲取如附表一編號1、2、3、4所示金額之款項（所得價金均未扣案）。嗣經警對謝艦毅所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍僅犯罪事實所列之4次販賣甲基安非他命與楊清風之部分，其餘11次販賣毒品犯行部分，均因被告未為上訴而告確定，自不在本院審理範圍之內，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人楊清風警詢中陳述之證據能力，業經上訴人即被告謝艦毅及其辯護人於原審審理中爭執無證據能力（見原審卷第124頁反面），亦查無合於刑事訴訟法第159條之1至159條之4所定審判外陳述得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認證人楊清風於警詢時之陳述無證據能力，不得直接作為認定被告犯罪事實之證據。
三、除上開證人楊清風之警詢證述外，本判決所引用據以認定事實之其他傳聞證據，均經被告及其辯護人於原審審理中同意有證據能力（見原審卷第41頁、第119頁反面），且檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序調查證據時（見本院卷第53頁），已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有於上開犯罪事實所指之時間、地點，販賣甲基安非他命與楊清風，於原審審理時辯稱：伊雖曾於如原判決附表一編號9、11、14、15所示之時間、地點，與楊清風見面，但因楊清風未帶錢，故伊到場後，並未販賣甲基安非他命與楊清風，交易並未成功云云。嗣於本院審理時更辯稱：原判決附表一編號14、15所示，其實是同一次交易行為云云。
二、經查：㈠被告以其所持用之門號0000000000號行動電話，與楊清風所
持用之門號0000000000號行動電話通話後，分別於如原判決附表一編號9、11、14、15所示之時間、地點，與楊清風見面等情，業據被告坦承在卷（見原審卷第119頁反面），且證人楊清風於偵查時亦證稱：（經檢察官提示警卷第74頁之101年11月29日16時、17時20分之通訊監察譯文【如附表二編號1〈即原判決附表二編號9〉所示內容】）這幾通電話係伊與被告通話，向被告購買甲基安非他命，這次有交易成功，金額是1千元，不然就是5百元，通話結束後多久取得毒品，伊忘記了，交易地點在伊寶桑路的家，譯文中「一樣啦」係指地點在伊家；（經檢察官提示警卷第75頁之101年12月1日16時42分、16時57分、17時3分之通訊監察譯文【如附表二編號2〈即原判決附表二編號11〉所示內容】）這幾通電話係伊與被告通話，談論購買甲基安非他命，有交易成功，地點在伊家對面，金額應該不是5百元，就是1千元，伊忘記了，譯文中的「還是一樣」係指數量一樣；（經檢察官提示警卷第76頁之101年12月2日18時57分、18時59分之通訊監察譯文【如附表二編號3〈即原判決附表二編號14〉所示之內容】）這幾通電話係伊與被告通話，談論購買甲基安非他命，有交易成功，地點伊忘記了，但確定在臺東市，金額是3千元，譯文中「3喔6啊」係指3千元可以拿0.6克的安非他命，「7阿」是被告同意給伊0.7克的安非他命，「他都會帶秤子」是伊故意跟被告講，希望可以因此拿多一點甲基安非他命；（經檢察官提示警卷第77頁之101年12月3日1時17分、1時19分之通訊監察譯文【如附表二編號4〈即原判決附表二編號15〉所示之內容】）這幾通電話係伊與被告通話，談論購買甲基安非他命，應該有交易成功，地點伊忘記了，金額不是5百元就是1千元等語明確（見偵卷第107至110頁），並有通訊監察譯文附卷可憑（見警卷第74至77頁）。是被告有於如原判決附表一編號9、11、14、15所示時間、地點，販賣甲基安非他命與楊清風4次之事實，已堪認定；其於本院審理時始辯稱：原判決附表一編號14、15所示實係同一次交易行為云云，旨在卸責，並不可採。且如原判決附表一編號11所示部分之交易金額，應與被告前次販賣甲基安非他命給楊清風（即原判決附表一編號10所示部分）時之交易金額同為1千元，如原判決附表一編號14所示部分之交易金額為3千元等節，亦堪認定。至公訴意旨雖認如原判決附表一編號9、15所示部分之交易金額均為1千元，然證人楊清風於偵查時均僅證稱：交易金額若非5百元即為1千元等語（見偵卷第
107、110頁），顯見證人楊清風對於上開2次毒品交易之正確交易金額已不復記憶，而無法確認究係5百元，抑或1千元，則依事證有疑唯利被告原則，應認被告如原判決附表一編號9、15所示2次販賣行為之交易金額均僅為5百元。
㈡證人楊清風雖於原審審理中，經傳喚到庭行交互詰問，然其
於審理時翻異前詞，改稱：伊係委託被告代購毒品或與被告合資購買毒品云云（見原審卷第77頁反面），且面對詰問時，亦時常表示已忘記或沈默不答，甚至對於同一次毒品交易之情節，亦有證述前後不一之情況（見原審卷第75頁反面至89頁反面）。承上各節，證人楊清風於原審審理時，顯有為迴護被告而翻異前詞之舉，則其於原審之證述是否屬實，已非無疑，再參以證人楊清風與被告間並無仇隙，且於偵查時，係經具結後始為證述，應無甘冒偽證刑責，以虛偽陳述誣陷被告之可能，故當以證人楊清風上開於偵查時之證述較為可採。至於被告於本院聲請再次傳喚證人楊清風到庭作證，即無必要。另參諸被告與證人楊清風間之通話內容（如原判決附表二編號8至15所示內容），其等以電話聯繫毒品交易事宜時，均僅就交易數量、地點加以約定，從無證人楊清風向被告表示欲以賒欠方式購毒，或被告事先叮囑證人楊清風必須確實帶錢到場交易等情況，由此足認證人楊清風應無一再未帶錢即前往與被告交易之前例，否則被告豈會於知悉證人楊清風可能無資力之情況下，猶未於各次交易前，事先確認證人楊清風有無資力，而願意耗費時間、勞力，一再與證人楊清風約定見面交易，故被告於原審所辯，亦不足採。
三、又被告於原審審理中坦承：伊向毒品上手「 阿偉 」拿甲基安非他命時，「阿偉」會多給伊毒品，或請伊吸食做為報酬，伊就賺這些甲基安非他命等語明確（見原審卷第115、124頁）。準此，被告為如附表一編號1至4所示4次犯行時，既可獲取較多毒品供己施用，從中賺取利差，則其從事上開各次販賣第二級毒品犯行時，主觀上均有藉此營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯並不可採，被告如附表一編號1至4所示4次犯行，均堪認定，應予依法論科。
四、按甲基安非他命因具有成癮性、濫用性及對社會危害性，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。
核被告如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯如附表編號1至4所示之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因竊盜案件經台灣台東地方法院以99年度易字第98號判決，判處有期徒刑7月、7月、3月，應執行有期徒刑1年1月確定，並於100年7月31日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。另被告就如附表一編號1至4所示4次犯行，均未於偵、審中自白，自無從依相關規定減刑，併予敘明。又被告於偵查中固供稱其甲基安非他命之來源，乃係綽號「阿偉」之男子，並指明「阿偉」係高雄大寮人（見偵卷第53、72頁）。然警方人員及檢察官迄至目前為止，均未因此查獲綽號「阿偉」之男子，此有臺東縣警察局關山分局103年4月14日關警偵字第0000000000號函、臺灣臺東地方法院檢察署103年5月2日東檢培月字07634號函附卷足按（見原審卷第60、61頁）。是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」此一規定之適用，附此敘明。
五、原審因依上開法律規定，並審酌被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒，並判處罪刑，明知毒品足以戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，進而涉犯其他犯罪之可能性極高，嚴重破壞社會治安，詎其為牟私利，無視法律禁令，罔顧他人健康，多次販賣甲基安非他命，惡性及犯罪所生危害非輕，且仍否認如附表一編號1至4所示之犯行；惟兼衡其各次販毒所得約為5百元至3千元不等，金額非鉅，交易對象（含已確定者）共3人，相較於一般毒品大盤商、中盤商，情節相對輕微，並考量其自述教育程度為國中畢業，服刑前種植 荖葉 為業，每月收入約3萬元（見原審卷第125頁反面）等一切情狀，分別量處如原判決主文（即原判決附表一編號9、11、14、15宣告刑欄）所示之刑，並與被告其他未提上訴部分定其應執行刑為有期徒刑11年2月。末並敘明：未扣案如附表一編號1至4所示之交易毒品價金，均係被告販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各罪主文項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含內裝之SIM卡1枚），係他人申辦後，移轉與被告所有，並係供被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物等情，業據被告 陳明 在卷（見原審卷第124頁反面），亦應依同條例第19條第1項規定，於各罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，則追徵其價額。認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告猶以前詞置辯，否認犯行，求予撤銷改判云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務中華民國103年12月31日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林碧玲法官張健河以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年12月31日
書記官徐文彬附表一：
┌─┬────┬─────────────────┬──────────┐│編│交易對象│交易之時間、地點、方式、金額│原判決宣告刑（含主刑││號│││及從刑）│├─┼────┼─────────────────┼──────────┤│1│楊清風│謝艦毅於101年11月29日16時許，持其│謝艦毅犯販賣第二級毒││（││所有之門號0000000000號行動電話，與│品罪，累犯，處有期徒││即││楊清風所持用之門號0000000000號行動│刑柒年貳月。未扣案之││原││電話聯繫，雙方約妥交易甲基安非他命│販賣毒品所得新臺幣伍││判││後，由謝艦毅於同日17時20分後不久，│佰元沒收，如全部或一││決││在臺東市○○路○○○號，將甲基安非他│部不能沒收時，以其財││附││命1包（重量不詳）交付楊清風，並收│產抵償之。未扣案之搭││表││受楊清風所交付之價金5百元，而完成│配門號0000000││一││交易。│○○○號ＳＩＭ卡使用││編│││之行動電話（含ＳＩＭ││號│││卡壹枚）壹具沒收，如││9│││全部或一部不能沒收，││）│││追徵其價額。││││││├─┼────┼─────────────────┼──────────┤│2│楊清風│謝艦毅於101年12月1日16時42分許，持│謝艦毅犯販賣第二級毒││（││其所有之門號0000000000號行動電話，│品罪，累犯，處有期徒││即││與楊清風所持用之門號0000000000號行│刑柒年肆月。未扣案之││原││動電話聯繫，雙方約妥交易甲基安非他│販賣毒品所得新臺幣壹││判││命後，由謝艦毅於同日17時3分後不久│仟元沒收，如全部或一││決││，在臺東市○○路○○○號對面，將甲基│部不能沒收時，以其財││附││安非他命1包（重量不詳）交付楊清風│產抵償之。未扣案之搭││表││，並收受楊清風所交付之價金1千元，│配門號0000000││一││而完成交易。│○○○號ＳＩＭ卡使用││編│││之行動電話（含ＳＩＭ││號│││卡壹枚）壹具沒收，如││11│││全部或一部不能沒收，││）│││追徵其價額。││││││├─┼────┼─────────────────┼──────────┤│3│楊清風│謝艦毅於101年12月2日18時57分許，持│謝艦毅犯販賣第二級毒││（││其所有之門號0000000000號行動電話，│品罪，累犯，處有期徒││即││與楊清風所持用之門號0000000000號行│刑柒年陸月。未扣案之││原││動電話聯繫，雙方約妥交易甲基安非他│販賣毒品所得新臺幣叁││判││命後，由謝艦毅於同日18時59分後之某│仟元沒收，如全部或一││決││時，在臺東市某處，將甲基安非他命1│部不能沒收時，以其財││附││包（約0.7公克）交付楊清風，並收受│產抵償之。未扣案之搭││表││楊清風所交付之價金3千元，而完成交│配門號0000000││一││易。│○○○號ＳＩＭ卡使用││編│││之行動電話（含ＳＩＭ││號│││卡壹枚）壹具沒收，如││14│││全部或一部不能沒收，││）│││追徵其價額。││││││├─┼────┼─────────────────┼──────────┤│4│楊清風│謝艦毅於101年12月3日1時17分許，持│謝艦毅犯販賣第二級毒││（││其所有之門號0000000000號行動電話，│品罪，累犯，處有期徒││即││與楊清風所持用之門號0000000000號行│刑柒年貳月。未扣案之││原││動電話聯繫，雙方約妥交易甲基安非他│販賣毒品所得新臺幣伍││判││命後，由謝艦毅於同日1時19分許，在│佰元沒收，如全部或一││決││臺東市某處，將甲基安非他命1包（重│部不能沒收時，以其財││附││量不詳）交付楊清風，並收受楊清風所│產抵償之。未扣案之搭││表││交付之價金5百元，而完成交易。│配門號0000000││一│││○○○號ＳＩＭ卡使用││編│││之行動電話（含ＳＩＭ││號│││卡壹枚）壹具沒收，如││15│││全部或一部不能沒收，││）│││追徵其價額。││││││└─┴────┴─────────────────┴──────────┘附表二：
┌─┬───────┬─────┬─┬─────┬───────────┐│編│時間│監聽對象│通│通話對象│通話內容摘要││號││（A）│話│（B）││││││方│││││││向│││├─┼───────┼─────┼─┼─────┼───────────┤│1│101年11月29日│0000000000│←│0000000000│A:喂。││（│16時0分4秒│ 謝鑑毅 ││楊清風│B: 義哥 你好。││即│││││A:你誰？││原│││││B: 阿峰 。││判│││││A:哦。││決│││││B:你忘記我的電話喔？││附│││││A:我馬上到再打給你。││表│││││B:你是要到我家還是那裡││二│││││？││編│││││A:你不是在寶桑路那裡。││號│││││B:對啊。││9│││││A:我到了打給你。││）│││││B:一樣啦。││├───────┼─────┼─┼─────┼───────────┤││101年11月29日│0000000000│→│0000000000│B:喂。│││17時20分32秒│謝鑑毅││楊清風│A:我到了。│││││││B:好。│├─┼───────┼─────┼─┼─────┼───────────┤│2│101年12月1日16│0000000000│←│0000000000│A:喂。││（│時42分1秒│謝鑑毅││楊清風│B:義哥。││即│││││A:對。││原│││││B:昨天又睡一天ㄌ。││判│││││A:對，我昨天睡著了。││決│││││B:我現在要洗澡，等一下││附│││││還是一樣。││表│││││A:好。││二│││││B:我洗好就打電話給你。││編│││││A:好。││號├───────┼─────┼─┼─────┼───────────┤│11│101年12月1日16│0000000000│←│0000000000│A:喂。││）│時57分58秒│謝鑑毅││楊清風│B:你要來還是我去找你？│││││││A:你好了？│││││││B:對啊。│││││││A:我到了我打給你。│││││││B:好。││├───────┼─────┼─┼─────┼───────────┤││101年12月1日17│0000000000│←│0000000000│A:你走到對面。│││時3分49秒│謝鑑毅││楊清風│B:啊。│││││││A:你對面。│││││││B:你在我家對面。│││││││A:不是，紅綠燈下面。│││││││B:那台黑色的車子。│├─┼───────┼─────┼─┼─────┼───────────┤│3│101年12月2日18│0000000000│→│0000000000│B:喂，哭巴。││（│時57分44秒│謝鑑毅││楊清風│A:怎樣？││即│││││B:你剛剛為什麼不接電話││原│││││？││判│││││A:在忙。││決│││││B:那個...我先跟你講，││附│││││我朋友啦││表│││││，現的，3可以拿多少││二│││││？A:3喔？6啊。││編│││││B:可以再增加一些。││號│││││A:7啊！最多7。││14│││││B:那你幫我6弄一個，還││）│││││有1弄一個。│││││││A:好。│││││││B:喂！你都要秤過喔，他│││││││都會帶秤子。│││││││A:好。││├───────┼─────┼─┼─────┼───────────┤││101年12月2日18│0000000000│←│0000000000│A:喂。│││時59分21秒│謝鑑毅││楊清風│B:義哥，我現在在等他過│││││││來，你先弄一下，他過│││││││來後我再打電話給你。│││││││A:好。│├─┼───────┼─────┼─┼─────┼───────────┤│4│101年12月3日1│0000000000│←│0000000000│B:義哥你在那裡？││（│時17分25秒│謝鑑毅││楊清風│A:我要過去了。││即│││││B:好。││原├───────┼─────┼─┼─────┼───────────┤│判│101年12月3日1│0000000000│→│0000000000│B:喂。││決│時19分37秒│謝鑑毅││楊清風│A:你開什麼車?││附│││││B:我開那個「吉他」白色││表│││││的。││二│││││A:我在新車前面，我看到││編│││││你了，你是不是要開過││號│││││來?││15│││││B:嗯!││）│││││A:那我直接去就好了唬。│└─┴───────┴─────┴─┴─────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。