裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1871號刑事判決
裁判日期：民國109年10月13日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1871號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告陳巧幸選任辯護人鄭聿珊律師上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1855號中華民國109年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第7450號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑肆年。
事實
一、乙○○為成年人，且領有行政院勞工委員會所核發之中華民國保母人員丙級技術士證照及臺中市政府居家式托育服務登記證書資格之專業保母，並自民國84年間起陸續從事保母工作。又乙○○自107年10月22日起，以每月新臺幣（下同）1萬4000元之代價，接受丙○○之委託，於每週一至五上午7時40分至下午5時40分止，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號乙○○之住處，照顧丙○○之幼子兒童丁○○（106年12月生，真實姓名年籍均詳卷）。於108年1月29日下午2時57分前某時，乙○○為丁○○洗澡後擦拭身體時，因丁○○哭鬧，乙○○恐丁○○吵醒一旁甫入睡之另1名托育幼童，一時情緒衝動，明知丁○○當時僅為甫滿1歲之幼兒，身體發育未臻成熟，皮膚稚嫩脆弱，且其於丁○○洗澡前所沖泡之牛奶，因係擬供丁○○洗澡後飲用，而為預留為丁○○及另1名幼童洗澡及穿衣時間，沖泡之牛奶係以高於平時供即時飲用之溫度，即係以至少70度以上高溫之熱水沖泡，竟基於成年人故意對兒童犯傷害罪之犯意，持上開裝有高溫牛奶180CC之奶瓶，用力往丁○○身上傾倒，本即未旋緊之奶瓶瓶蓋因而鬆脫，瓶中高溫之牛奶全數潑灑在躺臥之丁○○裸露身體之皮膚上，丁○○因疼痛大哭，乙○○始趕緊將丁○○抱到浴室沖水，並騎乘機車將丁○○送往仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院急診室就醫，惟因丁○○燙傷面積過大，遂再轉診至中國醫藥大學附設醫院急診室就診。丁○○因而受有軀幹及會陰6%、臉2%、左右下肢各11%之體表面積二度燙傷之傷害。嗣經丙○○報警處理，始循線查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局霧峰分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○於偵查中指訴之情節相符，並有職務報告書、臺中市政府警察局霧峰分局大里分駐所指認犯罪嫌疑人紀錄表、中國醫藥大學附設醫院108年1月31日診字第783368號診斷證明書、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院急診出院病歷摘要、轉診救護紀錄表、被害人兒童丁○○受傷照片16張、臺中市政府警察局霧峰分局大里分駐所受理刑事案件報案三聯單、被告之中華民國技術士證、臺中市政府居家式托育服務登記證書、中國醫藥大學附設醫院108年4月22日院醫事字第1080005223號函、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心108年5月27日家防護字第1080008488號函及所附個案摘要表、中國醫藥大學兒童醫院兒少保護醫療整合服務驗傷採證專家協助評估/診斷個案建議表、中國醫藥大學附設醫院108年6月12日院醫事字第1080007740號函及所附被害人之病歷資料、臺中市政府警察局霧峰分局108年6月5日中市警霧分偵字第1080030210號函及檢附現場圖、現場照片、中國醫藥大學附設醫院108年7月12日院醫事字第1080009669號函、中國醫藥大學附設醫院108年8月17日診字第10808896734號診斷證明書、109年1月30日院醫事字第1090001242號函等在卷可參（見偵查卷第13、35至54、57、63至65、89、127至135、139至237、249至
263、283頁、原審卷第89、163頁），足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。
二、按刑法第10條第4項第6款規定，係指傷害重大且不能治療或難於治療者而言，如傷害雖重大，而未達於不能治療或難於治療之程度，或雖屬不治或難治，然於人之身體或健康無重大影響者，均非該款所稱之重傷（最高法院54年台上字第1697號判決、89年度台上字第6733號判決意旨參照）。又是否屬於重大不治或難治之傷害，乃屬醫學上之專門學問，非有醫學研究之人予以診療鑑定，不足以資斷定。非可僅由未具醫學專門學識之法院依短暫、片段之訊問、觀察即可判斷（最高法院85年度台上字第139號判決、101年度台上字第904號判決意旨參照）。是刑法第10條第4項第6款之重傷害，應同時符合「重大」且「不治或難治」2項要件方成立，而所謂不治或難治，乃以目前醫療技術之發展為基礎，由具有醫學專業知識之醫師或醫療機構判斷，其判斷結果如無瑕疵可指，自不能以法院片面之判斷予以取代，至於治療過程是否艱辛或對被害人造成煎熬，並非認定是否成立重傷之依據，仍應以治療之結果或治癒之可能性為斷。經查：
㈠查本件被害人於案發後，送中國醫藥大學附設醫院急診時，
經該院診斷後認受有軀幹、雙下肢、會陰、臉二度燙傷百分之30體表面積，有該院108年1月31日診字第783368號診斷證明書在卷可稽（見偵查卷第39頁）；又經偵查檢察官向同醫院函詢被害人所受燙傷之範圍、等級、程度、部位，並就被害人目前傷勢狀態、治療情形及後續醫療建議，暨說明該等傷勢對其身體、健康、功能是否有重大不治或難治情形，該院以108年7月12日院醫事字第1080009669號函覆略以：被害人於108年1月29日16時25分至本院急診，並因軀幹、雙下肢、會陰、臉二度燙傷百分之30體表面積，於同日轉入本院燒傷加護病房住院，108年2月8日轉至本院燒傷一般病房，108年2月23日出院；病人108年3月2日、3月30日、4月27日、5月25日、6月22日至本院外科門診就醫，目前病人雙臀部增生性疤痕組織，建議使用壓力衣及長期追蹤，無重大不治之情形等情，亦有上開函附卷可佐（見偵查卷第283頁）。經原審再向同醫院就被害人所受傷勢經同醫院108年8月17日之診斷證明書所記載「軀幹、雙下肢、會陰、臉二度燙傷百分之30體表面積」，又依全民健康保險重大傷病108年2月11日核定，診斷病名為「體表面積百分之30至39之燒傷合併百分之0至9三度燙傷」，則被害人各該受傷部位所佔之體表面積比例、各該受傷部位二度、三度燒傷比例各為何，另就前揭傷害是否已構成生理上之永久性影響及影響程度，及是否已達於對身體或健康之重大不治或難治狀態；被害人各該受傷部位，對於其肢體行動能力、學習能力是否有影響，及具體影響為何等事項為函詢，經該院109年1月30日院醫事字第1090001242號函以：被害人軀幹及會陰百分之6、臉部百分之2、左右下肢各百分之11之體表面積二度燙傷，依醫理見解病人無永久傷害及無肢體、學習能力傷害。另有關全民健康保險重大傷病核定之體表面積百分之30至39之燒傷合併百分之0至9三度燒傷，係經健保署診斷之病名，亦有該院109年1月30日院醫事字第1090001242號函在卷足憑（見原審卷第105頁、第163頁）。又經本院向中國醫藥大學附設醫院函詢被害人丁○○所受之傷勢是否「已影響皮膚排汗功能」而構成生理上之永久性影響，是否已達於對身體或健康之重大不治之或難治之情形等事項，經該院函覆稱：「病人無構成生理永久性影響或身體健康之重大不治難治之情形，原因如下：㈠病人年紀尚小，組織再生功能較佳。㈡可於患處植入組織擴張器，待組織擴張後使用擴張的組織取代原先不排汗的組織。㈢經壓力衣及除疤凝膠使用，增生疤痕組織有部分改善」等情，有該院109年8月25日院醫事字第1090011598號函附卷可參（見本院卷第149頁），是堪認被害人傷勢未達重大，亦無不治或難治情形，核與刑法第10條第4項第6款規定不符。
㈡又本件被害人雖因被告之上開犯行受有傷害，並經衛生福利
部中央健康保險署核定為重大傷病類別：09燒燙傷面積達全身百分之二十以上；或顏面燒燙傷合併五官功能障礙者，且就診斷病名部分載明如上，有該署全民健康保險重大傷病108年2月11日核定審核通知書在卷可稽（見原審卷第91頁）；然依原審向中國醫藥大學附設醫院函詢結果覆稱上開衛生福利部中央健康保險署所核定之病名，係經健保署診斷之病名，已如上述，足認健保署亦係獨立地依其自身專業意見為病名之核定，自不能據此逕認中國醫藥大學附設醫院歷次所出具之診斷書有何前後矛盾之情形。另刑法上之重傷之認定著重於永久性、無法或難以回復性之後遺症，與全民健康保險重大傷病制度，著重於重大傷病者之醫療過程費用予以擴大補助之目的不同，亦與身心障礙者之社會福利制度目的有異，領有重大傷病證明卡者，主要目的在於治療過程得減免自行負擔醫療費用，而重大傷病依其疾病項目設有不同之有效期限，以本件被害人所受之燒燙傷傷勢而言，其有效期限為1年，亦可見燒燙傷是否屬重大傷病，仍須逐年依其治療、復原狀況而認定，只是回復所需之時間及可能回復之程度難以確定，自難以上開經主管機關核定為重大傷病類別，即認定該傷勢即屬刑法上之重傷，附此敘明。
㈢又告訴人雖指稱：中國醫藥大學附設醫院109年1月30日院醫
事字第1090001242號函，因係以該院108年8月17日診字第00000000000號診斷書作為判斷依據（見原審卷第89頁），而上開診斷書乃所謂「出院診斷」，並非「入院診斷」，本案須究明者實為被害人遭被告為傷害行為入院當時之傷勢情況，因就此應調查者乃所謂之「入院診斷」事項，並應就「入院診斷」時受傷部位判斷是否構成重大不治或難治，或對其肢體行動能力、學習能力是否有影響，方為準確，而有再向衛生福利部中央健康保險署中區業務組、中國醫藥大學附設醫院函詢之必要等語。惟查，告訴人所執上開斷證明書之醫師囑言欄已載明：病患於108年1月29日16時25分因上述原因入本院急診，且該診斷證明書所載傷勢，亦與該院108年1月31日診字第783368號診斷證明書、108年7月12日院醫事字第1080009669號函歷來所載被害人入院急診時之傷勢相符（見偵查卷第39頁、第283頁），是該院108年8月17日診字第00000000000號診斷書之診斷結果並非如告訴理由所指係偏重或專指被害人出院時診斷之傷勢。告訴人上開指述，應屬個人臆測，並不足以彈劾中國醫藥大學附設醫院109年1月30日院醫事字第1090001242號函所函覆內容之正確性，該指述自無足採；而卷附中國醫藥大學附設醫院歷來所出具函覆及診斷書之判斷結果既無瑕疵，關於醫學專門知識部分，並非得由法院依短暫、片段之訊問、觀察加以判斷，本院自不能恣意捨棄其專業意見而不予採酌。是本院認無再向衛生福利部中央健康保險署中區業務組及中國醫藥大學附設醫院函詢上開事項之必要，附此敘明。
㈣綜上所述，本案被告上開傷害之犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法業於108年5月29日修正公布，並於000年0月00日生效施行。修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」，修正後刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，經新舊法比較結果，修正後刑法第277條第1項所定有期徒刑之最高刑度與罰金刑之刑度均已提高，是行為後之新法顯非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之舊法即修正前刑法第277條第1項傷害罪之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1
項前段、修正前刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈢另按刑法第278條罪名之成立，不只須行為有使人受重傷之
故意，尤須被害人已受重傷之結果，如僅行為人有使人受重傷之故意，而被害人之傷害未至同法第10條第4項各款之程度者，則其犯罪仍係未遂。倘行為人並無使人受重傷之故意，則分別是否已致被害人於重傷，依同法第277條第1項或第2項後半段處斷，不能遽以重傷罪相繩（最高法院56年台上字第1870號判決意旨參照）。本件被害人所受傷勢與刑法第10條第4項第6款之重傷標準不符，已如上述，又倘被告確有使被害人受重傷之故意，衡情當無攜同被害人就醫之理，卷內亦無積極證據以資證明，則不能遽認被告當時主觀上有重傷害之犯意，本件自不能以重傷罪相繩。另按修正前刑法第286條第1項之「凌虐」，係凌辱虐待之意，若偶有毆傷，而非通常社會觀念上所謂凌辱虐待之情形，祇能構成傷害人身體之罪（最高法院30年上字第1787號判決意旨參照）；又按凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪（最高法院96年度台上字第3481號判決要旨參照）。本件被告雖因上開犯行致被害人受有前開傷勢，然卷內並無證據可證被告有於持續相當期間，以積極或消極之不人道方式對待被害人，依卷證資料僅能證明被告有於上述時、地，對被害人為上揭一次性之傷害行為，尚非通常社會觀念上所謂凌辱虐待，自不能以刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪相責，附此敘明。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第277條第1項前段（修正前）、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告身為被害人之專業受托保母，本應悉心呵護照料被害人，而被害人於案發時為剛滿1歲之幼童，毫無自保能力，竟僅因不堪被害人哭鬧，情緒失控而為本件犯行，致使被害人受有上述傷害，傷勢非輕，且經治療出院後，仍因雙臀部增生性疤痕組織，經中國醫藥大學附設醫院醫生建議使用壓力衣及長期追蹤等情，有108年7月12日院醫事字第1080009669號函及告訴人108年12月19日陳報狀及其檢附被害人當時傷勢照片在卷可稽（見偵查卷第283頁、原審卷第119至141頁），造成其家人傷痛及照顧之沉重身心負擔，被告所為殊值非難。另考量其雖有賠償意願，願一次給付賠償100萬元，然因告訴人請求賠償260萬元，雙方和解金額差距過大，致迄未能達成和解等情，經被告及其辯護人與告訴人 陳明 在卷（見原審卷第69頁），兼衡其自陳為專科畢業之智識程度，目前任職倉管助理，月收入2萬3800元，已婚，需撫養2名未成年子女及其母親之家庭經濟狀況，及其犯後於偵訊中始坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年10月等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
五、檢察官上訴雖謂：被告上開犯行所致被害人之傷勢應係重傷害，且原審量刑過輕等語；另被告上訴稱：原審量刑過重，請求從輕量刑云云。經查：㈠被害人因被告上開傷害犯行所受之傷勢未達重大，亦無不治或難治情形，核與刑法第10條第4項第6款規定不符，已如前述，檢察官此部分上訴為無理由。㈡又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是檢察官及被告上訴認原判決所量處之刑度過輕或過重，均無理由，應予駁回。
六、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其為本件犯罪固值非難，惟其因一時失慮，偶罹刑典，事後已於偵查、原審及本院審理中坦承犯行，現已與告訴人等以400萬元達成和解，並已給付完畢，且告訴人表示不追究被告刑事責任，同意給予緩刑，有調解筆錄附卷可稽（見本院卷第138-1、138-2頁），足認被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑4年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年10月13日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國109年10月13日刑法第277條（修正前）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。