裁判字號：臺灣高等法院105年聲字第2891號刑事裁定
裁判日期：民國105年10月20日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定105年度聲字第2891號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人蔡金龍上列聲請人因受刑人竊盜案件（本院104年度上訴字第2379號），聲請更定其刑（105年度執聲字第1200號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人蔡金龍因竊盜等案件，經法院定應執行刑有期徒刑1年10月確定，於民國100年12月4日執行完畢，於104年5月15日又犯竊盜案件，經本院以104年度上訴字第2379號判處有期徒刑1年6月確定。依最高法院104年度第6次刑事庭會議決議，其前所犯竊盜等案件既已執行完畢，後犯之竊盜案件即有累犯規定之適用，爰依法聲請更定其刑云云。
二、按二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項、第3項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋，於假釋期間再故意犯有期徒刑以上之罪，該罪如距甲罪徒刑執行期滿5年以內，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，固為本院最新之見解。惟按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，固仍得依上開程序以裁定更定其刑。惟若事實審法院已明白認定被告非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，則縱係對於合於累犯要件者，誤認為非累犯，因該事項已經事實審法院為審酌、論斷，檢察官自無從於判決確定後，對相同之資料以「發覺為累犯」為由，聲請法院以裁定推翻原判決審理之結果，而裁定更定其刑（最高法院105年度台抗字第417號、第336號裁定意旨參照）。
三、查受刑人因犯侵入住宅竊盜、竊盜未遂等2罪，經臺灣新竹地方法院以104年度訴字第175號分別判處有期徒刑1年2月、
7月，應執行有期徒刑1年6月，檢察官就「竊盜未遂」罪刑部分不服，提起上訴後，經本院以104年度上訴字第2379號認檢察官上訴無理由，而判決駁回其上訴確定在案，此有各該判決及本院被告前案紀錄表附卷可稽。茲本院既未就受刑人「侵入住宅竊盜」部分為實體判決，則該部分最後審理事實諭知罪刑之法院自應為臺灣新竹地方法院，而非本院。聲請人誤向本院聲請更定此部分之刑，於法未合，應予駁回。
四、再查本院104年度上訴字第2379號確定判決認受刑人並非累犯，理由內說明「原審認被告罪證明確，……審酌被告於㈠①98年4月間，因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第3048號判決判處有期徒刑4月確定；②於98年7月間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度審易字第510號判決判處有期徒刑6月確定；③於98年9月間，因竊盜等案件，經原審法院以98年度審易字第582號判決各判處有期徒刑4月、8月，並定其應執行之刑為有期徒刑10月確定；④於98年9月間，因竊盜案件，經原審法院以99年度竹簡字第543號判決判處有期徒刑4月確定。上開①至④案件後經原審法院以100年度聲字第550號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年10月確定，99年2月5日入監執行，於100年12月4日期滿執行完畢。㈡⑤於98年12月至99年2月間，因竊盜等案件，經原審法院以99年度審易字第401號判決判處有期徒刑3月、5月共2罪、4月共3罪、8月共2罪，並定應執行刑為有期徒刑3年2月確定；⑥於99年2月間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度審易字第244號判決判處有期徒刑7月確定。上開⑤、⑥案件後經原審以100年度聲字第549號裁定定其應執行之刑為有期徒刑3年8月確定，100年12月5日入監執行，指揮書執畢日期為104年8月4日，被告於103年3月24日縮短刑期假釋出監，104年5月18日假釋期滿，惟被告卻於假釋期滿前之104年2月間再犯另案侵入住宅竊盜、攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜及施用第二級毒品犯行，經原審法院104年度審易字第239、363號判處有期徒刑8月、9月、9月，應執行有期徒刑1年10月等情，有本院被告前案紀錄表及判決書等在卷可考，被告所犯上開竊盜情節均相似，屢屢行竊，於本案雖不構成累犯，……等一切情狀，量處有期徒刑7月。……核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適」等語（見本院卷第5頁反面倒數第4行起至第6頁反面第3行），顯已就受刑人非累犯之事項為審酌、論斷。縱該判決上開判斷與最高法院最新之見解不符，然揆諸前揭說明，仍不能認於判決確定後，得由檢察官以發覺係累犯為由，依前開規定聲請裁定更定其刑。是檢察官聲請更定受刑人竊盜未遂部分之刑，亦難准許，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中華民國105年10月20日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官李佳芬中華民國105年10月24日