裁判字號：臺灣高等法院107年勞上字第94號民事判決
裁判日期：民國108年04月09日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決107年度勞上字第94號上訴人 林燕燕 訴訟代理人 蘇衍維 律師被上訴人財團法人台北市中國基督教靈糧世界佈道會台北靈
糧堂法定代理人 曾國生 訴訟代理人 黃榮謨 律師
張瓊文 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年6月7日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第233號第一審判決提起上訴，本院於108年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件上訴人起訴時之聲明第3項原請求：被上訴人應自民國106年4月1日起至准許上訴人復職日止，按月於每月15日給付上訴人新臺幣（下同）5萬500元，及自各應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣上訴人於本院審理中將上開聲明減縮為：被上訴人應自106年4月1日起至同意上訴人繼續提供勞務之前1日止，按月給付上訴人5萬500元，及自各應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷一第59至60頁）。其減縮聲明部分，經核與前揭規定相符，應予准許。
二、上訴人起訴主張：其自105年3月15日起受僱於被上訴人擔任人事部資深專員，每月薪資5萬500元。嗣被上訴人於106年3月3日以人力凍結緊縮、人事部門減額為由，預告於同年3月6日將其資遣，並計算薪資至該日，且於非自願離職證明勾選離職原因為勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款，故被上訴人並未以勞基法第11條第5款作為終止兩造間勞動契約之事由。又被上訴人為財團法人宗教福音機構，非以營利為目的，並無構成業務緊縮之事由。上訴人負責之工作內容主要為人事制度規章之彙整及修編，且已通過試用期經正式錄用，105年績效考核亦經評鑑為良好，任職期間未受任何懲戒，並無不能勝任工作之情事。被上訴人復未考量有無適當工作可為其安置，逕以勞基法第11條第2款或第5款事由將其資遣，有違解僱最後手段原則。爰依兩造間勞動契約、民法第487條規定，聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人4萬2,083元，及自106年3月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應自106年4月1日起至同意上訴人繼續提供勞務之前1日止，按月給付上訴人5萬500元，及自各應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自106年3月7日起至准許上訴人復職日止，按月提繳3,036元至勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人4萬2,083元，及自106年3月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自106年4月1日起至同意上訴人繼續提供勞務之前1日止，按月給付上訴人5萬500元，及自各應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤被上訴人應自106年3月7日起至准許上訴人復職日止，按月提繳3,036元至勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶。並陳明上述聲明第㈢至㈤項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人自105年3月15日起受僱於被上訴人擔任人事部門高級專員，惟上訴人欠缺人事部門專員應具備之基本電腦文書處理作業能力，連基本之繕打能力均有不足，，亦對人事相關法規及制度不熟悉，以致上訴人完成之工作屢有錯誤，且延宕員工手冊之編製，被上訴人須額外耗費人力、時間完成上訴人之工作，經被上訴人多次要求上訴人改善，上訴人均置之不理。又上訴人於任職期間經常性遲到、未確實執行出缺勤刷卡程序、利用被上訴人之電腦設備處理私人事務等違反勞工忠誠履行給付義務。被上訴人先於105年12月21日與上訴人進行會談，就上訴人工作缺失提出具體建議及改善方向。嗣於106年1月4日寄發電子郵件向上訴人說明其工作之問題，並要求上訴人改善。因上訴人仍未改善，被上訴人始於106年2月13日寄發電子郵件予上訴人，以上訴人未能改善前揭缺失而有不能勝任工作之情形為由，依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約。又被上訴人之人事部門員額編制原為2名同工，因訴外人即人事部門資深專員 萬美秋 擬申請退休，被上訴人始於105年3月間聘僱上訴人，然因上訴人工作表現不佳，被上訴人遂於105年10月間另聘僱訴外人 邱璟妤 。惟被上訴人之營運持續虧損，且人事部門業務量無需編制3名同工，故依勞基法第11條第2款規定與上訴人終止兩造間勞動契約。被上訴人於106年2月13日以電子郵件向上訴人為資遣通知後，旋於106年2月23日向勞工局為資遣通報，並於資遣通報名冊之資遣事由欄填載勞基法第11條第2款及第5款。嗣被上訴人於106年2月24日再次告知上訴人辦理資遣，並訂同年3月6日為資遣日，且於同年3月3日再為資遣書面通知，被上訴人係以勞基法第11條第2款及第5款規定與上訴人終止勞動契約等語，資為抗辯。並為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（本院卷二第8頁）㈠上訴人自105年3月15日起受僱於被上訴人擔任人事部門資深專員，每月薪資5萬500元。
㈡被上訴人於106年1月4日寄發電子郵件向上訴人說明其工作
之問題，並要求上訴人改善。嗣於106年2月13日寄發電子郵件予上訴人，通知上訴人停止參與主管會議，並另謀他職。
被上訴人於106年2月23日向臺北市政府勞動局為資遣通報。
㈢上訴人於106年3月3日收到通知書（原證2，原審卷一第10頁），被上訴人計算上訴人薪資至106年3月6日。
㈣被上訴人於非自願離職證明書記載資遣上訴人之原因為勞基法第11條第2款，上訴人之最後到職日為106年3月3日。
㈤被上訴人於105年度績效考核獲得主管評鑑等第為A3等，評分為79分。
㈥上訴人離職前6個月平均工資為5萬500元，年資為11個月又2
0日（105年3月15日起至106年3月6日止），資遣費共計2萬4,549元，被上訴人已於106年3月15日將資遣費2萬4,549元及該月薪資轉帳至上訴人之銀行帳戶。
五、上訴人主張其自105年3月15日起受僱於被上訴人擔任人事部門資深專員，被上訴人於106年3月3日以勞基法第11條第2款規定之事由預告於同年3月6日將其資遣，而未以勞基法第11條第5款規定作為終止兩造間勞動契約之事由等語，並提出被上訴人於106年3月3日寄予上訴人之電子郵件及被上訴人開立之非自願離職證明書為證（原審卷一第10頁、卷二第299頁）。惟為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查，依被上訴人於106年3月3日寄予上訴人之電子郵件雖記載：由於教會人力資源緊縮，人事部不需要3位員額，因此2月24日我已經當面告知要資遣您，並已於當日通報勞工局（應指臺北市政府勞動局），按勞基法規定之預告期為10天，故您的離職日為3月6日。但考量您可能需要另找工作，因此請您提早在今天做好交接，交接完畢後可不需再進辦公室，但薪資將計算至3月6日，並以該日期為相關費用之計算基準等語（原審卷一第10頁），可知被上訴人於106年2月間即向上訴人告知資遣事宜，並向臺北市政府勞動局為資遣通報，則被上訴人向上訴人終止兩造間勞動契約之事由即應考量本件資遣過程中兩造間往來文件及上開資遣通報內容。依訴外人即被上訴人之人事事工處處長乙○○於106年1月4日寄發予上訴人之電子郵件記載：我們期望借重妳的專業，將教會帶入一個新的里程碑；同時也觀察妳實際的工作成效，是否可以勝任人資主管一職。然而經過9個月的時間，我們發現與期待有一段落差。由於妳所經手的東西（檔案、文件…等），錯誤率相對偏高，以至於我不敢直接使用數據資料，總是必須重新檢查一次，影響工作的效率。可能過去妳擔任的是主管職務，反而對於人資每天作業的dailyroutine（工作細項與電腦軟體）相對較不熟悉。若要作為一個人資主管，一定需要有高度的溝通技巧和高EQ。然而因妳與同組資深同工相處一直有困難，以至於職務上無法交接，工作內容也無法深入瞭解。由於人資今年的工作將會非常繁重，我們期待妳的工作不要再有錯誤，並且將觀察妳到2月底等語（原審卷一第82至83頁）。可知被上訴人已告知上訴人工作上之缺失，並要求上訴人進行改善。嗣被上訴人於106年2月13日寄予上訴人之電子郵件則表明：一年來我發現不只是妳本人心情常受影響，周圍共事的同工們也非常辛苦！加上上次提到有關工作細膩度與電腦技巧的不足，顯然教會文化不太適合妳。因此我請妳開始預備履歷表，並且不再參與周三的會議，希望在未來的1-2個月內，妳可以找到適合的工作。由於3月15日是妳的到職日，如果屆時仍未找到工作，我們可以發放1個月的預告工資，並按照勞基法的方式處理等語（原審卷一第84頁）。足見被上訴人於當時已表明上訴人有不能勝任工作之情形，且欲資遣上訴人，並發給預告期間工資。參以臺北市政府勞動局108年2月14日函覆本院內容記載：被上訴人通報之資遣事由為勞基法第11條第2款及第5款等語，並以被上訴人製作之原資遣員工通報名冊作為附件（本院卷一第621至623頁）。顯見被上訴人資遣上訴人之事由應包含勞基法第11條第2款及第5款，自難單憑上開106年3月3日電子郵件內容逕予認定被上訴人僅依勞基法第11條第2款規定終止兩造間勞動契約。至於被上訴人於106年3月6日開立予上訴人之非自願離職證明書之離職原因欄固僅勾選「勞基法第11條第2款」（原審卷二第299頁）。然被上訴人抗辯因臺北市政府勞動局之資遣通報須知記載資遣事由要擇一填寫，其始將資遣員工通報名冊之資遣事由修改為勞基法第11條第2款，並據此開立非自願離職證明書等語，並提出臺北市政府勞動局之資遣通報須知、修改之資遣員工通報名冊為證（原審卷一第191至192頁）。依被上訴人於106年1月4日、同年2月13日、同年3月3日寄予上訴人之上開電子郵件，及被上訴人原先通報臺北市政府勞動局之資遣員工通報名冊以觀（原審卷一第82至84頁、本院卷一第623頁），被上訴人係以勞基法第11條第2款及第5款規定之事由與上訴人終止兩造間勞動契約，被上訴人雖因臺北市政府勞動局之資遣通報須知規定而修改資遣員工通報名冊之資遣事由，然此部分係屬於行政作業事項，並不影響被上訴人先前向上訴人所為終止勞動契約之意思表示。此外，被上訴人於106年4月7日與上訴人在臺北市政府勞動局進行勞資爭議調解時表示：資方（即被上訴人）資遣勞方（即上訴人）事由有二，一則為勞方不能勝任工作，依勞基法第11條第5款規定資遣。再則因本堂縮編，精簡人力，人資部門由三位人員減少為兩位。本堂因作業錯誤，誤勾選非自願離職證明書離職原因為勞基法第11條第3款，本堂也已向勞動局更正並經同意，資遣通報離職事由改為勞基法第11條第2款等語；上訴人亦於該次調解期日主張：資方指稱其不能勝任工作與事實不符，其已通過試用期考核及年度考核，並無表現不佳之問題與情形。雇主改開立之非自願離職證明書所載之事由為勞基法第11條第2款亦不符實質要件等語，有該次勞資爭議調解紀錄附卷可稽（原審卷第11至12頁）。益證被上訴人係依勞基法第11條第2款及第5款規定以業務減縮、上訴人對於所擔任之工作不能勝任為事由資遣上訴人，並無上訴人未能知悉其遭解僱之事由及相關法律關係變動之情形。是上訴人主張被上訴人僅以勞基法第11條第2款規定作為本件終止兩造間勞動契約之事由，應不可採。
六、上訴人另主張其任職期間未受任何懲戒，並無不能勝任工作之情事等語，被上訴人則抗辯上訴人未能如期完成被上訴人指派之工作，且完成之工作屢有錯誤，均未見上訴人改善。又上訴人常有未經請假不到職、遲到、擅離崗位等怠忽工作之情事，故上訴人確有不能勝任工作之資遣事由等語。經查：
㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解雇最後手段性原則。本件被上訴人抗辯上訴人有勞基法第11條第5款之解僱事由，自應由被上訴人就該有利於己之事實負舉證之責。
㈡被上訴人抗辯上訴人之工作包含員工薪資計算與人力預算編
列在內，並非僅以人事制度規章之彙整及修編為限等語，並提出105年2月21日靈糧週刊之徵才公告為證（原審卷一第261頁）。觀諸上開徵才公告記載：所徵職務為「人事主管」，徵才需求為「5年以上相關人力資源管理經驗（人事制度、薪酬、教育訓練…等）」。可知被上訴人欲聘僱人事主管，且須負責人事制度、薪酬、教育訓練等職務內容。又證人即被上訴人之事工管理處副處長兼財務長 張曉安 證稱：上訴人當初是應徵人資處高級專員，該高級專員要做的是所有人事資料的事情，例如：填寫人事資料、薪資記載、勞工資訊權益及預算編列等，上訴人應該要熟悉薪資系統及人事規章，也要對被上訴人原有人事規章不足或應修正部分提出修正意見等語（原審卷二第217頁反面）。足認被上訴人之人力預算編列及員工薪資計算等事宜均屬上訴人之職務範圍。另上訴人係擔任被上訴人之人事主管職務，並按月領取主管加給3,000元、專業加給6,000元，有上訴人之薪資簽核單附卷可稽（原審卷三第17頁），衡情上訴人既領有主管及專業加給，即無可能僅負責被上訴人之人事規章彙整及編修，而應包含主管人事之相關業務在內。是上訴人主張被上訴人之員工薪資計算及人力預算編列等事宜並非其職務範圍云云，應不可採。
㈢被上訴人另抗辯上訴人對於人事規章制度並不熟悉，且欠缺
人事部門高級專員應具備之人力預算編列等專業能力，基本電腦文書處理作業能力亦有不足，致上訴人無法如期完成工作，已完成之工作亦屢有錯誤，經上訴人之主管乙○○多次要求上訴人改善，上訴人均置之不理等語，業據提出上訴人與其主管乙○○105年6月間至107年2月間以通訊軟體LINE之對話紀錄、乙○○於106年1月4日、同年2月13日寄發予上訴人之電子郵件、上訴人於105年7、8月間與被上訴人之員工 吳宜玲 往來電子郵件為證（原審卷一第82至85頁、第177至181頁），固為上訴人所否認，惟：
⒈依上訴人之主管乙○○於105年6月17日與上訴人之LINE對話
內容記載：你進教會已經有3個月的時間，週一我們可以聊一下3個月來的工作進度。員工手冊何時完成？不是按照外面的格式，是要按照教會人資規章衍生出來等語（原審卷一第177頁）。可知上訴人自105年3月15日到職起即經其主管乙○○交辦編修員工手冊工作，且被上訴人要求上訴人須參照被上訴人之人資規章制度進行員工手冊之編修，而非依照一般公司行號之員工手冊格式。嗣乙○○於105年7月9日與上訴人之LINE對話內容表示：我發現妳是用妳先前提供的辦法來修改，不是按照我們當天討論時所用的版本，所以我比對起來比較吃力！可否麻煩你按照我們當天的辦法，加上妳修改的內容再做一版等語（原審卷一第177頁）；復於105年8月31日以LINE詢問上訴人：昨天忘了問妳，員工手冊改完了嗎？我沒看到妳傳更新版給我等語（原審卷一第178頁）。顯見上訴人編修之員工手冊並未依其主管乙○○之指示辦理修訂，且迄至105年8月31日仍未完成員工手冊之編修工作。嗣乙○○因上訴人遲未能完成員工手冊之編修工作，而於106年2月間委請訴外人即被上訴人之執事 吳璧昇 向上訴人提供修訂員工手冊之意見，有上訴人於106年2月8日寄予乙○○之電子郵件在卷可佐（原審卷二第148頁）。然上訴人修訂後之員工手冊經乙○○及吳璧昇審閱後發現該員工手冊內容仍有諸多錯誤，乙○○遂將編修員工手冊工作交予訴外人即被上訴人之人事部門專員邱璟妤辦理，並由邱璟妤完成員工手冊之編修工作，有吳璧昇於106年2月26日寄予乙○○之電子郵件附卷可稽（原審卷二第180頁）。證人即上訴人之主管乙○○亦證稱：政府有規定每個事業體都必須編撰員工工作守則，這部分也是上訴人工作之一，但上訴人從到職到離職止，都沒有完成該工作，因為上訴人是把之前工作單位的員工守則拷貝過來，但不適用於教會事業等語（原審卷一第279頁反面）。是被上訴人辯稱其員工手冊並非由上訴人完成，且係因上訴人之專業能力不足所致等語，堪信為真。⒉臺北市政府勞動局於105年5月9日函知被上訴人之支援機構
「社團法人臺灣愛鄰社區服務協會」（下稱愛鄰協會）檢送「工作場所性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法全文」及「公開揭示證明」等文件，經被上訴人之員工吳宜玲詢問上訴人之意見，上訴人表示不用回覆，以致臺北市政府勞動局再次函請愛鄰協會檢送上開文件，並載明逾期未具理由，且未回覆者，將優先實施勞動檢查，有臺北市政府勞動局105年6月28日北市勞就字第10541310600號函附卷可稽（原審卷二第23頁）。且依吳宜玲105年7月7日與上訴人之電子郵件記載：
「記得上回有請教您該如何行？您說這不用回覆。所以，請問這次也不用回覆嗎？」等語（原審卷二第24頁），堪信上訴人確曾就臺北市政府勞動局之來函表示無庸回覆。嗣上訴人於105年7月12日回覆吳宜玲表示：「針對上述，已有相關於本堂官網公告揭示，而且可上本堂官網登入同工專屬區，重要資源項下點選人事部，依需要下載。如尚有任何不明白的地方，可洽詢勞動局單位或電話詢問人資部」（原審卷二第24頁），吳宜玲遂依上訴人之回覆下載資料函覆臺北市政府勞動局。惟依吳宜玲於105年8月12日與上訴人之電子郵件記載：「上回曾請教過您關於『工作場所性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法全文』及『公開揭示證明』等相關公告資料，經您告知，取得教會公告的資料，愛鄰協會也送出，但不符合勞動部訂定之規定」（原審卷二第25頁），上訴人仍回覆：「針對上述，已有相關於本堂官網揭示，而且可上本堂官網登入同工專屬區，重要資源項下點選人事部，依需要下載。貴單位可參考勞動局範例進行必要的改進，如尚有任何不清楚的地方，尚請洽詢勞動局具體之」（原審卷二第25頁）。 佐以 證人即上訴人之主管乙○○證稱：上訴人在向我們應徵時是告知她曾經任人事主管一職，照理對於人事相關法規應該要熟悉，但我們發現上訴人並不熟悉，例如：我們照護的大安老人日照中心遇到勞檢時需要補強何種文件，上訴人竟然回答我們同事說不必回應；又一例一休時我們發現被上訴人的法規與系統無法跟上，上訴人當時給我們的建議，經過我們其他的同事看過後發現是錯的，所以我們只好把原來由她執行的工作交由新來的同事處理等語（原審卷一第279頁反面）。上訴人身為被上訴人之人資部門高級專員，就人事相關規章及主管機關函詢之事項欠缺應有之專業能力，而有不適任人資部門高級專員之情事。
⒊依上訴人之主管乙○○於106年1月4日寄發予上訴人之電子
郵件記載：我們期望借重妳的專業，將教會帶入一個新的里程碑；同時也觀察妳實際的工作成效，是否可以勝任人資主管一職。然而經過9個月的時間，我們發現與期待有一段落差。由於妳所經手的東西（檔案、文件…等），錯誤率相對偏高，以至於我不敢直接使用數據資料，總是必須重新檢查一次，影響工作的效率。可能過去妳擔任的是主管職務，反而對於人資每天作業的dailyroutine（工作細項與電腦軟體）相對較不熟悉等語（原審卷一第82至83頁），可見被上訴人已告知上訴人工作上之缺失，並要求上訴人進行改善。
嗣被上訴人於106年2月13日寄予上訴人之電子郵件則表明：
一年來我發現不只是妳本人心情常受影響，周圍共事的同工們也非常辛苦！加上上次提到有關工作細膩度與電腦技巧的不足，顯然教會文化不太適合妳等語（原審卷一第84頁），足見上訴人並未依其主管乙○○之建議改善其工作缺失。又證人即上訴人之主管乙○○證稱：上訴人在105年3月到被上訴人處任職時是由我監督管理，擔任人資資深專員，負責人事所有相關之事項，如辦理被上訴人受僱人之薪資發放、辦理勞健保、及建立符合政府勞基法規定之相關事項，處理事項範圍比較龐雜。上訴人開始工作後，我就發現上訴人的文書處理能力有些問題，例如：我要她繕打一份文件錯誤百出，剛開始我是請她修正，接下來我發現她狀況沒有改善，我就請同事來教她WORD文書作業系統。另外又發現上訴人也沒有辦法使用EXCEL程式，我們在作人力預算的時候，上訴人算的都不一樣，以致於我們要花更多倍人力的時間去了解上訴人使用該程式是什麼地方出問題。又106年人力預算編列，因發現上訴人無法使用EXCEL程式正確計算人力預算金額，以致於須由別人協助完成，才能趕上提交董事會之截止日等語（原審卷一第279頁反面）；被上訴人之人事部門資深專員萬美秋亦證稱：上訴人的工作是將被上訴人原有的工作守則做整理，因為上訴人要整理，但是又不會用WORD編輯系統，包含打字多有錯誤，系統的編輯也有問題，例如行頁間的間隔等等，上訴人不熟悉WORD系統的工具列等語（原審卷二第271頁反面）；證人即被上訴人之事工管理處副處長兼財務長張曉安證稱：上訴人是應徵人資部門高級專員，要負責編列106年度人力預算，後來上訴人根據我要的資訊去做，預算表格必須用EXCEL製作，我審核之後發現上訴人EXCEL能力不足，例如上訴人把現有的人力薪資系統下載後，數字格式變成是文字格式，以致EXCEL表格無法加總，所以我無法使用該預算，我就要上訴人跟萬美秋核對，最後於105年11月21日我發現仍有錯誤，當天找了上訴人一起逐一核對，還是由我整個完成。因上訴人對於EXCEL功能不清楚，所以我花了很多時間教上訴人如何把文字格式變成數字格式放入EXCEL表格中計算等語（原審卷二第271頁反面、第272頁）。可知上訴人欠缺被上訴人之人資部門高級專員應具備之電腦文書處理基本能力，且完成之工作內容亦屢有錯誤之情事。至於上訴人雖以其完成105年7月宣植處薪資模組成本試算檔案、薪資差異分析表（本院卷一第111至116頁）主張其具備電腦文書處理能力等語。惟證人即上訴人之主管乙○○證稱：上開薪資模組成本試算檔案、薪資差異分析表分別是宣植處員工戊○○、財務部員工己○○所製作（本院卷一第374頁），且證人戊○○、己○○亦證稱上開文件係由其等製作等語（本院卷一第508、511頁），是上開文件並不足以為有利於上訴人之認定。被上訴人抗辯上訴人並未具備被上訴人之人資部門高級專員應具備之電腦文書處理基本能力，應屬可採。
⒋證人即被上訴人之事工管理處副處長兼財務長張曉安證稱：
上訴人是應徵人資部門高級專員，要負責編列106年度人力預算，編列的過程是這樣的，我們在105年10月中旬編列之初我有跟上訴人討論問上訴人有什麼看法，我的認知是上訴人對於編列預算一事應該有經驗，但討論的過程中發現上訴人並沒有想法，反而一直詢問我，最後我才告訴上訴人編列人力預算所需要的資料為何，例如應該先知悉現有人力狀況，再加上各單位來年的人力需求，彙整之後提出人事費用的預算，我就可以得知上訴人對於編列預算一事沒有概念等語（原審卷二第271頁反面、第272頁）。證人即上訴人之主管乙○○證稱：105年11月我們開始做預算，發現上訴人的EXCEL很差，做人事需要鍵入薪資、編制等資料，錯誤率非常高，最後由財務長張曉安代為完成等語（本院卷一第372頁）。顯見上訴人對於人事預算之編列方式並不熟悉。參以證人萬美秋證稱被上訴人之員工約600人（原審卷二第271頁反面），則被上訴人之人資部門專員不僅須具備電腦文書作業基本能力，且須就人事費用之預算編列制度有相當程度之認知，始能進行被上訴人之人事預算編列等專屬人資部門專員應完成之工作。又上訴人領有主管及專業加給，本應具備前揭專業知識及能力，始符被上訴人聘僱上訴人之經濟目的，惟依證人乙○○、萬美秋、張曉安之上開證詞，可知上訴人就電腦文書處理基本能力顯有不足，對人事預算編列之認知亦有欠缺，而未具備被上訴人之人資部門高級專員應有之專業能力，上訴人顯然無法完成被上訴人交付之工作。
⒌被上訴人另抗辯上訴人常有未經請假不到職、遲到、擅離崗
位等怠忽工作之情事等語，並提出員工刷卡簽到紀錄、刷卡簽到及請假紀錄對照表為證（原審卷一第86至92頁）。上訴人固主張上開刷卡簽到紀錄係被上訴人臨訟偽造等語。惟上訴人對於被上訴人偽造上開刷卡簽到紀錄一事並未舉證以實其說，自難採取。依上開刷卡簽到及請假記錄對照表所示（原審卷一第90至92頁），自105年9月21日起至106年3月3日上訴人之主管乙○○交付上訴人資遣通知書之日止，排除上訴人請假5日，剩餘102個上班日中，超過8點30分刷卡及遲到後未刷卡之日共計有65日，即上訴人於前述期間遲到比例約占64%（計算式：65日÷102日≒0.6372），顯見上訴人任職被上訴人期間之出勤狀況係以遲到為常態。上訴人雖主張其遲到之當日會延遲下班時間以達兩造約定之8小時工時云云。然被上訴人之人資規章第20條規定：行政員工以每週工作5天，休假2天，每天8小時為原則；前項上班時間自上午8時至下午5時30分止，中午以輪值方式休息1.5小時。得由部門主管考量其人力配置情形，實施彈性上班制度，其彈性時間以30分鐘為限即上午8時至8時30分上班，下午5時30分至6時下班（原審卷一第154頁反面），故上訴人至遲應於每日上午8點30分前上班。又上開人資規章規定之彈性時間以30分鐘為限，上訴人即應於上開彈性時間內上下班，始符人資規章之規定，不得任由上訴人於逾越上開規定之彈性時間後，逕以其該日實際出勤時間往後推算8小時下班，即謂該日無遲到之情事，是上訴人之上開主張，應不足採。另觀諸上訴人與其主管乙○○之LINE對話紀錄，乙○○分別於105年9月6日上午9時23分、同日下午2時47分及下午3時6分、106年10月7日下午2時1分、107年1月20日下午4時8分、107年2月17日上午10時6分，向上訴人表示：「請問你今天請假嗎？沒看到妳」、「請問妳在哪裡？中午過後好像就沒看到妳？」、「以後如果有事外出，可以先打個招呼嗎？因為妳沒接電話。」、「以後如果中午會晚一點進來，先打個招呼吧」、「請問妳昨天下午去哪裡了？同工告訴我一直沒看到妳，4點多才吃午餐，有事外出嗎？」、「請問妳今天是否再請休一天？」等語（原審卷一第179至181頁）。可見上訴人之主管乙○○於上班時間經常未見上訴人於工作崗位，致其常須以LINE訊息詢問上訴人去向或是否已請假。另證人即被上訴人之人資部門資深專員萬美秋亦證稱：我在退休前多次要與上訴人交接，上訴人要不是講電話就是不在，以致於我無法交接等語（原審卷二第271頁）。是被上訴人辯稱上訴人於任職期間有未經請假即任意不到職、遲到、擅離崗位等怠忽其所任工作之情形等語，堪信為真。
⒍上訴人雖主張其於105年績效考核經評鑑為良好，且任職期
間未受到任何懲戒，均有完成被上訴人交付之工作，並無不能勝任工作之情形等語，並提出被上訴人全職同工年度事奉成長評鑑表、105年6月22日、7月13日、8月3日、9月14日、11月30日、12月14日會議紀錄、105年11月15日專案人資會議通知、106年1月5日勞資會議通知等件為證（本院卷一第129至155頁、第163頁、第183至186頁、本院卷二第53至58頁）。惟被上訴人抗辯105年度績效考核期間係自上訴人105年3月15日到職後至105年11月止，而上訴人不能勝任工作之事由主要係出現於105年11月評鑑過後，此部分並非105年度績效考核範圍，無法依105年度績效考核結果推論上訴人105年11月以後工作表現仍屬良好等語。依被上訴人全職同工年度事奉評議表固記載，上訴人之主管給予上訴人關於工作之品質及數量之評分均為良好，評鑑等地為A3等（本院卷一第163頁）。然證人即上訴人之主管乙○○證稱：上訴人於105年3月間到職，105年10月底由我考核，我之前就發現上訴人的表現不是很好，上訴人的WORD不熟，錯誤率很高，跟同工的相處有很多爭執，我也常常發現上訴人於上班時間會突然消失，我交代的工作也沒有順利完成，但是因為教會的文化是跟職場不一樣，教會是包容的文化，把大家當作弟兄姊妹，上訴人自評是A2等，我把他降到79分，是A3等，我在主管的評語內寫上訴人都拿之前職場的資料直接引用，我們需要花很多時間修改，上訴人就人事規章的訂定花了很久的時間，另希望上訴人與其他同工建立更好的關係。上訴人工作不適任之情形大部分是在105年11月考核之後，考核之前覺得上訴人不好，但希望給上訴人機會等語（本院卷一第372至373頁）。佐以上開全職同工年度事奉評議表中上訴人主管乙○○之評語或建議記載：上訴人過去在職場經驗豐富，但教會與職場有顯著的不同，因此仍需一段時間適應。期待未來在人事規章與各項制度的訂定，能配合聖工聯席會的人事專案組，修改合乎政府法規，並且敞開心與其他員工建立更密切的肢體關係，在互動中學習成長等語（原審卷一第148頁）。核與證人乙○○所證述之內容相符，顯見上訴人之主管乙○○係考量上訴人為105年3月間新進人員，希望給予上訴人改善機會，遂僅將上訴人自行評鑑等第A2等調降至A3等，然上訴人績效考核過後仍未遵照其主管乙○○之建議進行改善，仍未能稱職完成被上訴交付之工作，故上開全職同工年度事奉評議表並不足以認定上訴人均能確實如期完成被上訴人交付之工作。至於上訴人提出之105年6月22日、7月13日、8月3日、9月14日、11月30日、12月14日會議紀錄（本院卷一第129至155頁、卷二第53至58頁）均未記載上訴人完成工作之情形，且證人即被上訴人之事工管理處處長特助連丙○○證稱：我都有參加主管會議，但會議沒有每週召開，是不固定的，是有事情才召開，會議紀錄是我負責。主管會議主要是討論事情為主，是部門裡面的事情，不會討論到員工的事情。乙○○兼人事部門主管，大部分人事報告都是乙○○自己報告，我整理後放在人事組裡面，不盡然都是上訴人處理等語（本院卷一第504頁）。故上開會議紀錄亦無法證明上訴人均有依被上訴人指示完成交付之工作。
⒎綜上，上訴人擔任被上訴人之人資部門高級專員，卻未具有
該專員具備之專業知識及基本電腦文書處理能力，以致無法完成被上訴人交付之工作。又上訴人任職被上訴人期間，常未依被上訴人之人資規章規定按時出勤，亦未盡忠誠履行勞務給付義務。是被上訴人抗辯上訴人有勞基法第11條第5款所指「不能勝任工作」之情事，應可採取。又證人即上訴人之主管乙○○證稱：同工手冊從上訴人任職後都沒有完成，我們都有提醒他，我們請教會的專業執事吳璧昇協助，上訴人修改完發現錯還是很多，105年12月底我跟上訴人談說沒有辦法繼續跟他合作，請上訴人改善，到106年1月或2月跟上訴人說經過觀察，沒有辦法接受上訴人的工作狀況，考慮資遣上訴人，跟上訴人講完後，上訴人的出勤就很亂、表現比以前糟糕等語（本院卷一第373頁）；證人即被上訴人之主任牧師辦公室主任甲○○證稱：乙○○跟其他員工都有跟我講，在105年12月份編列年度預算時，發現上訴人很多基本的動作都不會，像電腦EXCEL、WORD都不會，錯誤很多，沒有辦法執行，要換人重做，乙○○還說上訴人的人際關係不是很好，跟其他員工的關係很緊張。105年12月時上述問題浮現，乙○○跟我回報，問我要怎樣處理，我的建議是繼續勸上訴人，看有沒有改善機會，就是再給上訴人機會，讓他知道問題及錯在哪裡去改善。但上訴人收到改善通知後，並沒有改善等語（本院卷一第366至367頁）。顯見被上訴人已給予上訴人相當期間去改善其工作上之缺失。又觀諸被上訴人之人資規章全文（原審卷一第149至162頁），並無申誡、記過、扣薪等較輕微之懲戒措施，且上訴人於105年績效考核過後工作狀態每下愈況，已如前述。參以證人甲○○證稱：上訴人於接獲被上訴人資遣通知後，曾透過8585電子郵件信箱進行申訴，被上訴人則派訴外人即主任牧師辦公室特別助理 蕭羿滋 及師母 唐于飛 與上訴人協談，上訴人雖希望在教會內部轉調，但教會內部沒有合適部門可以接受，上訴人也有打電話給被上訴人其他單位，詢問有沒有轉調的機會，但其他單位也沒有職缺等語（本院卷一第368頁）。可見被上訴人已盡力嘗試為上訴人工作調整或安排職務仍無法成功。因上訴人於客觀上之專業工作能力不足，主觀上亦欠缺改善之意願，自難以期待被上訴人採用解僱以外之手段繼續與上訴人維持僱傭關係。故被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，核屬有據。上訴人主張被上訴人向其終止勞動契約，並未符合最後手段性，應不可採。
⒏按基於勞工工作權之保障及促進勞資關係和諧之理念，雇主
解僱勞工固屬最後不得已之手段，但除法令另有規定或契約另有約定雇主解僱勞工，必先經勸導、輔導及懲戒等程序外，只須具備勞基法所定終止勞動契約之要件，即難認雇主終止勞動契約之行為不生效力。次按被上訴人之人資規章第44條第2項規定，資遣同工及其生效日期應經主任牧師核定（原審卷一第161頁)。可知上開人資規章並未規定主任牧師核定資遣員工需以書面為之。證人即被上訴人之主任牧師丁○○雖證稱：我記得乙○○有拿一張A4的文件，上面寫資遣上訴人的原因，我有在上面簽名等語（本院卷一第515頁），然被上訴人之人資規章既未要求主任牧師核定資遣員工須以書面辦理，則證人丁○○之上開證詞並不會改變被上訴人之人資規章規定。又證人即上訴人之主管乙○○、被上訴人之主任牧師辦公室主任甲○○均已證稱：主任牧師已核定資遣上訴人等語（本院卷第368、373頁），且主任牧師丁○○亦證稱：乙○○有跟我講上訴人不適任要資遣之原因，經我同意等語（本院卷第513頁）。足認被上訴人已依上開人資規章第44條第2項規定完成資遣上訴人須經主任牧師核定之程序。是上訴人主張被上訴人將其資遣之程序並未符合書面要件而不生效力云云，要無可採。故兩造間勞動契約業經被上訴人依上開人資規章第44條第2項規定向上訴人終止而消滅。
七、從而，上訴人依兩造間之勞動契約、民法第487條規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人4萬2,083元，及自106年3月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應自106年4月1日起至同意上訴人繼續提供勞務之前1日止，按月給付上訴人5萬500元，及自各應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自106年3月7日起至准許上訴人復職日止，按月提繳3,036元至勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、被上訴人抗辯本件亦有勞基法第11條第2款規定虧損或業務減縮之情事，並據此終止兩造間僱傭契約，然因被上訴人依勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約，為有理由，已如前述，則被上訴人此部分抗辯即無再予審究之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年4月9日
勞工法庭
審判長法官徐福晋
法官陳秀貞法官林哲賢正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月9日
書記官陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。