裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第953號刑事判決
裁判日期：民國111年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第953號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告王瑞賢上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度審訴字第292號，中華民國111年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度毒偵字第710號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑部分撤銷。
王瑞賢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實及理由
壹、上訴即本院審理範圍之說明
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。
二、經查，本案上訴人臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官之上訴意旨，僅表示原審未依累犯規定加重被告王瑞賢（下稱被告）之刑，致量刑過輕，並經公訴檢察官當庭明示僅就量刑上訴（本院卷第9至11頁、第50至51頁）。依據前述說明，本院僅就原審判決之宣告刑妥適與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪名
一、犯罪事實：王瑞賢前於民國110年間因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以110年度毒聲字第678號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於111年2月22日執行完畢釋放出所，並由橋頭地檢署檢察官以110年度毒偵字第1580號為不起訴處分確定。詎其仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之111年2月23日17時許（起訴書誤載為111年2月22日，業經檢察官當庭更正），在其位在高雄市○○區○○街000號住所內，以將海洛因置於香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方持橋頭地檢署核發之鑑定許可書，於111年2月24日13時13分許對其採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、所犯罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
參、刑之加重事由（即累犯加重）：
一、構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照)。
二、本案起訴書之「證據並所犯法條欄」已載明：「被告於106年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9月確定，而於108年1月11日徒刑執行完畢出監一情，有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可查，其5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議第775號解釋意旨，裁量是否加重其刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證；嗣於原審審理期日中，迨被告當庭對法官所提示並告以要旨之前科資料表達並無意見之後，公訴檢察官更進一步具體指明「被告前『施用一級毒品』…（遭）判處（有期徒刑）9月確定…入監執行…於108年1月11日執行完畢…構成累犯…（再犯）本件…『請依累犯規定加重其刑』」（原審卷第47頁參照）。由上可知，起訴檢察官已於起訴書明確記載「被告構成累犯」之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，而就被告構成累犯之事實，業為主張且具體指出證明方法，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，暨被告於原審審理期日並對原審當庭所提示上載其構成累犯事實之派生證據，並不爭執；又原審公訴檢察官於被告並不爭執自己所涉本案係屬累犯之後，進而以指明被告本案與其遭據論以累犯之前案，乃「同為施用第一級毒品罪」之手法，明確請求法院「應依累犯規定」對被告「加重其刑」，亦應認已就「應（依累犯規定）加重其刑」之事項，盡其強化說明（舉證）之責任（最高法院111年度台上字第4354號判決意旨參照）。依諸首揭說明，被告所不爭執之臺灣高等法院被告前案紀錄表等派生證據，經法院依法踐行調查證據程序後，即得採為判斷被告是否構成累犯之依據，於認被告構成累犯後，始須再進而於後階段，就檢察官所指「應加重其刑」事項，裁量究否應予加重。
三、刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。查被告前因施用第一級毒品案件，經橋頭法院以106年度審訴字第848號判處有期徒刑9月確定，而於108年1月11日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可稽（毒偵卷第20頁；本院卷第31至32頁），暨被告對於本案構成累犯亦坦言在卷（本院卷第52頁），是其被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；又被告本案所犯之罪，經核非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事，且據以論處累犯之前案，乃施用第一級毒品案件，已如前述，被告竟再犯同一罪名之本案，足徵其刑罰反應力薄弱，則其所犯本案自應依刑法第47條第1項規定加重其刑（被告對於本案應依累犯加重其刑亦無意見，本院卷第52頁參照）。
肆、上訴有無理由之論斷
一、原審認被告罪證明確，據以論處被告有期徒刑7月，固非無見，惟本案檢察官就「被告構成累犯」、「應加重其刑」之事實，均業為主張且具體指出證明方法，原判決以檢察官未具體指出被告構成累犯之證明方法，無刑法第47條第1項累犯加重規定之適用，而未依累犯規定加重其刑，即有違誤；另其在被告施用毒品前案業遭判處有期徒刑9月確定情況下，就本案僅量處有期徒刑7月之刑，量刑失之過輕，同有未合。檢察官上訴意旨據此指摘原判決存有量刑過輕之違誤，即屬有理由，自應由本院將原判決宣告刑部分予以撤銷改判。
二、審酌被告犯後雖全然坦承犯行不諱，惟除前據以論處累犯部分不予重複評價外，其自98年起，即屢因施用第一級毒品案件，迭經判處有期徒刑8、9月不等之刑（有期徒刑8月3次、9月1次），本案更為甫執畢毒品觀察、勒戒處分之翌日旋即再犯，同有前述前案紀錄表可稽，顯見被告始終未能記取教訓，難認具有悔改真意，本院自不宜就本案量處輕於前述之刑。然施用毒品畢竟係屬戕害被告自身健康之犯行，對於社會之危害尚非直接。末考量被告自陳高中畢業之智識程度，現從事看護工作，每月收入約新臺幣6萬元，離婚，需扶養母親之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀（本院卷第51頁），爰量處如主文第2項所示之刑，以符罪責相當。
三、本案係檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，而經本院認上訴有理由，本院原得量處較重於原判決所處之刑，要無牴觸不利益變更禁止原則之疑慮。至原判決雖概括將被告之前案紀錄俱予納入量刑審酌，惟原判決乃在另予考量「（施用毒品）極易因此孳生其他犯罪，惡化治安，損及公益」，而顯認被告犯罪所生危害非微之情況下，就本案僅量處有期徒刑7月之刑，致相較法定最低度刑僅多區區1個月，則原判決究否確已將被告之 前科素行 納為量刑審酌事項，實非無疑義。況既經本院撤銷原判決之宣告刑部分，而於依累犯規定加重被告之刑後，再綜合審酌刑法第57條所列各款科刑標準（構成累犯部分除外，未予重複評價）之一切情狀，認應量處被告如主文第2項所示之刑，始符罪責相當，雖較重於原判決所處之刑，仍不生重複評價或過度評價之問題，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官李門騫提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國111年12月8日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官鄭詠仁法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國111年12月8日
書記官王居珉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第1項》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。