裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第740號刑事判決
裁判日期：民國111年12月08日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第740號上訴人即被告 邱宗憲 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第429號，中華民國111年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第6701號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱宗憲犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案如附表所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、邱宗憲意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於民國109年4月9日凌晨2時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車（車主為其不知情之母親劉○○），前往高雄市○○區○○○路00○0號「○○檳榔攤」，利用正值深夜，該檳榔攤內僅有乙○○獨自一人值班之機會，頭戴頭套、帽子、雙手穿戴手套，藉此掩飾身分及避免留下犯罪跡證以躲避查緝，並攜帶預備用以裝盛強盜贓物之黑色大型購物袋，手持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之塑鋼材質模型刀1把（未扣案），進入上開檳榔攤內，近身（距離乙○○僅約1、2步）與乙○○攀談，先假藉尋找綽號「白豬」之店員，以降低乙○○之戒心，復向乙○○佯稱其正被通緝中，情緒激動地向乙○○恫稱其無論如何都要拿到錢，嚇令乙○○不要動，並交出手機（業經邱宗憲強盜得逞後，離開該檳榔攤時，返還乙○○），以防止乙○○對外求救或報警處理，過程中不僅將手中模型刀刃近身朝向乙○○，並不時比劃該模型刀，邱宗憲即以此脅迫手段，使乙○○心生畏懼，至使不能抗拒，任由邱宗憲取走而強盜如附表所示之物得逞。嗣邱宗憲離開現場後，乙○○立即報警處理，經警調閱現場及附近監視器錄影，因而循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官提起公訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告邱宗憲（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第66頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第124頁），經查：
（一）被告於本院認罪之自白，核與證人即告訴人乙○○（下稱告訴人）於警詢、偵訊所述相符（見警卷第13頁至第15頁；偵卷第41頁至第43頁、第47頁至第49頁、第55頁），並有案發現場監視器錄影畫面擷圖(見警卷第29頁至第35頁、第47頁至第49頁)、員警所繪製被告強盜案之路線圖（見警卷第45頁至第46頁）、被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車之車輛詳細資料報表（見警卷第71頁）、員警職務報告（見警卷第37頁至第39頁）、被告之臺灣高等法院通緝紀錄表（見原審訴三卷第127頁）、原審109年度聲搜字第199號搜索票（見警卷第17頁）、被告案發時之居所高雄市○○區○○路000號之現場勘查照片（見警卷第77頁）、被告刑案系統查詢結果（見警卷第79頁至第95頁）及臺灣橋頭地方檢察署檢察官勘驗案發現場監視器錄影畫面勘驗筆錄及擷圖（見偵卷第31頁至第38頁、第43頁至第47頁）在卷可稽，復經原審勘驗案發現場監視器及被告案發後模擬案發過程之錄影光碟明確，有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可參（見原審訴二卷第25頁至第42頁、第47頁至第311頁），且經原審調取原審109年度聲搜字第199號全案卷宗核閱無訛，並有該卷宗影卷可參，應屬真實，洵堪認定。
（二）按強盜罪，除係由強制行為（即手段行為）與取走行為（即目的行為）結合而成，兩者間尚必須具有相當嚴密之連帶關係。亦即以強制行為作為目的取走行為之前置手段，該強制行為更係直接作用於其欲取財之對象，透過此種緊密的結合關係（因果關係），方得以使個別的強制行為與取走行為被視為獨立之強盜行為。是強盜罪強制行為之動向，係在於即時的取走，而非以未來實現之手段達到取財目的，否則僅屬恐嚇取財之範疇。又強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院105年度臺上字第2714號判決意旨參照）。又按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實無抗拒行為或抵抗無效，仍於強盜罪之成立不生影響。而刑法第346條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人或以現時之危害相加而言，但受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同（最高法院97年度臺上字第1135號判決意旨參照）。強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足，至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準。
被告既有強盜之犯意，並已將犯意表徵於外，著手實施脅迫行為，所施用之手段，在當時之客觀情形下，亦足壓抑人之意思自由，使心生畏怖，陷於不能抗拒。被害人是否已達「至使不能抗拒」程度，應以被告行為時所施手段之強弱程度綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，而應以通常人之心理狀態為準，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，不以被害人之主觀意思為準（最高法院95年度臺上字第5403號、96年度臺上字第4905號、96年度臺上字第4409號判決意旨參照）。經查：
⒈被告持模型刀進入上開檳榔攤內，雖未見與告訴人身體有所
接觸，然與告訴人對話過程中，被告始終手持上開模型刀，不時比劃該模型刀，且刀刃朝向告訴人，被告與告訴人之距離亦僅約1、2步之間隔，而依監視器錄影畫面，該刀之刀刃長度長於被告手掌長度等情，有原審勘驗案發現場監視器錄影畫面之勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見原審訴二卷第31頁至第42頁、第135頁至第153頁、第163頁至第167頁、第171頁、第183頁、第215頁至第229頁）。告訴人於警詢、偵訊證稱：109年4月9日凌晨2時許，伊正在○○檳榔班上班，身材高大壯碩的被告突然戴著面罩、鴨舌帽，只露出眼睛，反穿長袖灰色上衣，右手持刀類的武器，該刀的長度比檳榔刀還要長，左手腋下夾著一個黑色購物袋走進檳榔攤內，詢問檳榔攤有一名矮矮胖胖白白的年輕女生綽號「白豬」之人在哪裡，伊回答「不知道，有這個人嗎」，被告就很激動，稱該名女子積欠款項遲未償還，伊就詢問被告到底要做什麼，被告就說他現在被通緝跑路中，無論如何都要拿到錢，恐嚇伊不要動，他不想要傷害伊，他只要錢，並要求伊交出手機，叫伊不能報警，伊心裡很害怕不敢亂動，伊擔心被告如未取得財物會對伊不利，因為被告有向伊表示正在跑路中，伊很害怕不敢反抗，於是將手機交給被告後，被告隨即進入檳榔攤後方倉庫區拿取香菸放入其所攜帶的購物袋內，又要求伊將倉庫區辦公桌上鎖的抽屜打開，他要拿現金，伊有跟被告去後方確認是哪個抽屜，因為伊當下覺得伊不跟被告同去確認會發生不利的後果，伊回答被告不可能拿鑰匙打開抽屜，於是被告就自己撬開抽屜拿走現金，後來被告拿著香菸及現金離開檳榔攤，離開前有將手機還給伊等語（見警卷第13頁至第15頁；偵卷第41頁至第43頁、第47頁至第49頁）。告訴人於被告離開檳榔攤後，隨即持手機撥打電話報警處理乙情，業經原審勘驗現場監視器錄影畫面明確，有勘驗筆錄及擷圖可參（見原審訴二卷第33頁、第35頁、第37頁、第39頁至第41頁、第183頁至第187頁）。參以被告亦供稱：案發地點晚上比較偏僻，沒有人進出等語（見警卷第6頁）。是綜觀被告行為手段、案發時間、地點、使用兇器種類等情狀，衡諸常情，被告於凌晨夜深人靜、僅告訴人一人值班、別無他人在場可即時馳援之際，突頭戴頭罩、帽子、雙手穿戴手套，手持模型刀，進入檳榔攤內，近身對手無寸鐵之告訴人嚇稱不要亂動，情緒激動地告知告訴人無論如何都要拿到錢，更將告訴人手機取走，使告訴人立於孤立無援、求救不能之處境，已足使一般人在同一情況下，意思自由因此受到壓抑。告訴人對此亦證稱：伊案發當日有先致電派出所報案，警方也有到場處理並調閱監視器影像，但當日伊心情緊張，無法正常陳述犯罪現場情形，故於109年4月12日始至派出所製作筆錄，被告走進檳榔攤後方倉庫區的時候，因為伊覺得伊來不及跑到檳榔攤附近之另一個檳榔攤求救，且伊當時身上沒有手機，檳榔攤外沒有其他店家，因此伊不敢離開，伊擔心被告會對伊不利等語（見警卷第13頁；偵卷第47頁），亦徵告訴人係因被告於深夜期間施前揭之脅迫手段，恐遭不測，心生畏懼，為求自保，不敢反抗或對外呼救，處於孤立無援之情境下任由被告取走如附表所示之財物，此核與一般人在同一情況下之心理狀態相符。是縱告訴人實際上並無抗拒或對外求救之行為，然被告所為，在客觀上顯已足抑制包括告訴人在內之一般人之抵抗，使告訴人之意思自由受到壓抑，而在身體上及精神上達於不能抗拒之程度，無從對被告為抵抗或反擊等舉措，況依告訴人前揭證述，被告有向其表示若告訴人不動，不會傷害告訴人等語，可知告訴人或因現實求救不能，或是衡量自身若離開現場恐將遭被告進一步加害之不利後果，因而未有積極求救或逃離之行為，然揆諸前揭裁判要旨，此對被告強盜罪之成立仍不生影響，被告所為自屬強盜而非恐嚇取財，堪以認定。
⒉另告訴人案發時雖曾拒絕被告打開上鎖的抽屜，業據告訴人
證述如前。然觀以案發現場監視器錄影畫面亦可知，告訴人當時僅是站在玻璃冷藏櫃前消極地拒絕被告的要求，並未向前走近被告，亦未積極上前阻止，而係任由被告撬開上鎖之抽屜進而取走抽屜內的現金，業經原審勘驗明確，有原審勘驗現場監視器錄影畫面筆錄及擷圖在卷可證（見原審訴二卷第36頁至第38頁、第40頁、第241頁、第263頁、第291頁至第299頁），是不應以告訴人消極抵抗拒絕打開上鎖之抽屜而率認被告所為之手段尚未達「至使不能抗拒」之程度。
（三）綜上所述，被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪科刑之證據；是本件罪證明確，被告前開攜帶兇器強盜犯行自堪認定，應依法論科。
三、論罪的理由
（一）按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告所持之模型刀雖未扣案，然被告持該模型刀撬開辦公桌之上鎖抽屜，有案發現場監視器錄影畫面可稽（見原審訴二卷第40頁、第297頁至第299頁），且依被告供稱該把模型刀長度約25公分，材質是塑鋼等語（見警卷第5頁；他卷第22頁），客觀上應係相當堅硬，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。
（二）按被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任，檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利（最高法院110年度台上大字第5660號裁定、110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查本件起訴書雖有記載被告構成累犯之事實，但檢察官並未請求本院依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，於本件言詞辯論終結前，亦未就此提出相關證據資料，揆諸前開裁判意旨，本院自無從依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，而僅將被告相關前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項（詳後述）。
四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告於本案偵查、原審審理中雖均否認犯行，但已於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚有改善，原審量刑基礎即有變更，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告對告訴人為本案攜帶兇器強盜犯行，不僅威脅告訴人之人身及財產安全，更嚴重影響社會治安，實不宜輕縱；及被告於原審準備程序，推諉卸責，辯稱本案之行為人實為其已歿的胞兄 邱俊和 ，其先前坦承犯行，係因其遭胞兄邱俊和脅迫所致云云，飾詞矯卸，態度惡劣，將責任推諉與已過世的胞兄，心態實屬可議，後經原審當庭勘驗案發現場監視器及被告案發後模擬案發過程之錄影光碟後，方承認自己為實際行為人，但於原審審理時仍對其前往○○檳榔攤之目的避重就輕，並未完全坦白，嗣於本院審理程序方坦承其行為構成攜帶兇器強盜犯行之犯後態度；兼衡被告雖表示有調解之意願，但因告訴人經多次傳喚仍未到場，而無從調解或和解，亦未取得告訴人之諒解；迄今仍未返還犯罪所得及被告前已有因犯搶奪罪、強盜罪，經法院分別判處有期徒刑8月、5年4月確定在案，另犯有其他竊盜案之情形，有該判決及被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，素行非佳；併考量被告高職畢業之智識程度、目前在橡膠廠擔任作業員，月薪約4萬2千至4萬5千元，與前妻、1位未成年子女、胞姊及姊夫、母親同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。如附表所示之物雖未據扣案，然既均屬被告為本案之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，仍應均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告持以為本案犯行之模型刀1把，並未扣案，然考量該模型刀本非專供人持以犯罪所用之物，取得亦不困難，是沒收與否，就能否防止被告再犯以達沒收之立法目的而言，並不具有刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許亞文提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國111年12月8日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官鍾佩真法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年12月8日
書記官楊馥華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。【附表】編號強盜取得之物/價值（新臺幣）數量1峰牌香菸8條（一條10盒）2七星牌香菸23條（一條10盒）3雲絲頓牌紅色香菸3條（一條8盒）4雲絲頓牌藍色香菸（編號1至4物品價值共4萬4,000元，起訴書附表誤載為2萬6,000元）3條（一條10盒）5現金1萬8,000元