裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第936號民事判決
裁判日期：民國100年01月04日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第936號上訴人 周大 為訴訟代理人 劉厲生 律師上訴人 井繼源 訴訟代理人 葉海萍 律師上列當事人間因清償債務事件，上訴人對於中華民國99年9月3日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2422號第一審判決各自提起上訴，本院於99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回井繼源後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
周大為 應再給付井繼源新台幣壹拾伍萬元及自民國九十九年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
井繼源其餘上訴駁回。
周大為上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由周大為負擔十分之三，餘由井繼源負擔。
事實及理由
一、上訴人井繼源起訴主張：上訴人周大為於民國（下同）98年11月25日以新臺幣（下同）750萬元之價格，委託訴外人恆大不動產仲介經紀有限公司（下稱恆大公司）居間出售其所有門牌號碼臺北市○○路○○○巷○弄○○號4樓房屋（整編後門牌號碼改為臺北市○○街○巷○○號4樓，下稱系爭房屋），彼等復於同年月30日簽立委託銷售契約修正同意書，將出售價格降為740萬元，井繼源經恆大公司斡旋，同意以該價格購買系爭房屋，並於同日交付中國信託商業銀行敦南分行000000000000帳號、支票號碼BK0000000、面額100萬元之支票（下稱系爭支票）予周大為作為定金，周大為並簽立賣方定金收款憑證予恆大公司。詎周大為事後反悔不願出售系爭房屋，自應加倍返還其所受之定金（本件未請求返還所交付之定金），爰類推適用民法第249條第3款、系爭定金收款憑證第7條、委託銷售契約書第8條第1款之法律關係，請求周大為應給付井繼源100萬元，及自99年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。原審判命周大為應給付井繼源15萬元，及自99年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權及聲請為准、免假執行之宣告，而駁回井繼源其餘之訴。井繼源、周大為各自對其敗訴部分不服，提起上訴，井繼源並為上訴聲明：㈠原判決不利於井繼源部分廢棄；㈡上廢棄部分，周大為應再給付井繼源85萬元，及自99年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由周大為負擔。另對於周大為之上訴，則聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由周大為負擔。
二、周大為則以：上開委託銷售契約修正同意書、賣方定金收款憑證，均係恆大公司業務員 吳若芳 事前提出空白書類讓周大為簽名；況不動產專任委託銷售契約書亦將房屋基地列為買賣標的，惟周大為並非系爭房屋基地之所有權人，吳若芳將之列為不動產標示，已有不妥，嗣於賣方定金收款憑證上亦予列入，完全違背其專業所出現之瑕疵，此顯係仲介與買方共同設計周大為，欲陷周大為於違約之地步；又周大為前已當面向吳若芳為解除委託銷售契約之意思表示，並請吳若芳退還系爭支票，是井繼源請求加倍返還定金，自無理由；且系爭支票既未兌現，自應認為井繼源尚未支付定金等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由井繼源負擔。另周大為亦提起上訴，聲明：㈠原判決不利於周大為部分廢棄；㈡前開廢棄部分，請求駁回井繼源在第一審之訴及假執行之聲請；㈢訴訟費用由井繼源負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠周大為於98年11月25日以750萬元之價格，委託恆大公司
居間出售系爭房屋，雙方並於同年月30日簽立委託銷售契約修正同意書，將出售價格降為740萬元。
㈡井繼源經恆大公司斡旋，同意以上開價格購買系爭房屋，
並於同日交付系爭支票予周大為作為定金，周大為並簽立賣方定金收款憑證予恆大公司。
四、兩造爭執要旨：㈠本件買賣契約是否業已成立？㈡周大為是否違約不賣？㈢井繼源請求之違約金以若干元為宜？茲分述之：
㈠本件買賣契約業已成立：
⒈按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，
他方支付價金之契約。」「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」民法第345條定有明文。查周大為於98年11月25日以750萬元之價格，委託訴外人恆大公司居間出售系爭房屋，復於同年月30日簽立委託銷售契約修正同意書，將出售價格降為740萬元，井繼源經恆大公司斡旋，同意以該價格購買系爭房屋，並於同日交付系爭支票予周大為，作為定金，周大為並簽立賣方定金收款憑證予恆大公司，業據井繼源提出建物登記簿謄本一件，不動產專任委託銷售契約書影本，委託銷售契約修正同意書、賣方定金收款憑證、支票影本一件等附卷可稽（見原法院卷第4-10頁），周大為對其真正並不爭執，堪信為真實，雙方已就買賣標的及價金均互相同意，揆諸前揭法條之規定，本件買賣契約已然成立。
⒉周大為雖辯稱：恆大公司係於夜間拿上開文件讓其簽名
，伊因身心疲乏，深度老花，未細讀之情形下而簽名，其係受恆大公司及井繼源之詐欺，然查周大為並無法舉證證明恆大公司或井繼源有何種詐欺之事實，其主張被詐欺而解除本件買賣契約，尚屬無據。
⒊周大為另抗辯，本件只委託恆大公司出售系爭房屋，並
未委託出售系爭房屋所屬之基地，蓋其基地非周大為所有，本件屬於以不能之給付為標的，其契約無效云云。然查，土地縱非周大為所有，仍可為買賣之標的，其只須設法取得該土地所有權即可，本件非屬以不能之給付為標的，故契約仍然有效，周大為此部分抗辯亦不可採。
⒋至於收款憑證上「井繼源」書寫為「 井維源 」，此係恆
大公司承辦人員書寫錯誤，只是更正之問題，與收款憑證之效力並無影響，併此敘明。
㈡本件周大為於契約成立後，違約不賣：
證人吳若芳於原審到庭證述：「問：提示原證1（不動產專任委託銷售契約書）、2（委託銷售契約修正同意書）、3（賣方定金收款憑證）所示書類證人吳若芳、周大為部分署名，是何人所簽？答：上開3份書類，吳若芳的署名部分是我簽的，內容部分也是我寫的，但原證1立契約書人、原證2立同意書人、原證3立書人所示周大為的署名部分都是他自己所簽的」、「問：提示原證3所附之支票（指系爭支票），是否你向井繼源收取的支票？答：是」、「問：有無交給周大為？答：有。這張支票是定金，我有當面要給周大為，但周大為說怕弄丟了，所以要我在正式簽約的時候再交給履約保證公司，我就放在我這裡」、「問：這張支票既然可以直接交付，為何還要事後交給履約保證公司？答：上開兩種方式周大為都可以採用，他可以直接收定金支票，也可以交給履約保證公司，再由履約保證公司撥款給周大為」等語明確（見原法院99年7月7日言詞辯論筆錄），堪予採信。而於本院言詞辯論期日，周大為代理人並對「賣方不賣」乙節，並不爭執（見本院卷第138頁），則周大為拒絕履行本件買賣契約，彰彰明甚，周大為違約不賣，堪以認定。
㈢井繼源請求周大為給付違約金，其數額審酌如後：
⒈按「倘買方屆時不買則定金由甲方（指周大為）沒收；
倘甲方屆時不買時，則應加倍返還定金予買方，…」賣方定金收款憑證第七條定有明文。本件賣方即周大為已屬違約，自應依上開約定支付違約金。
⒉次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院著有79年台上字第1915號判例參照）。本件兩造約定買賣系爭房屋價格為740萬元，井繼源支付定金100萬元後，旋為周大為反悔不願出售，審酌系爭房屋約定價格尚非甚鉅、井繼源支付定金至周大為反悔期間並非長久，可認井繼源損害不致過大。而現時社會經濟狀況非佳，銀行利率亦屬低迷，及周大為反悔不願出售系爭房屋時，吳若芳旋即將系爭支票交還井繼源乙情，亦經吳若芳證述在卷（見原法院卷第50頁），均難認井繼源因支付系爭支票受有如何重大之損害，況系爭支票並未經兌現，即已退還。此外，井繼源復未提出其他因此受有損害之證據資料。故本院認為本件井繼源訴請周大為賠償於30萬元及其法定利息之範圍內，予以准許，逾越上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，井繼源依定金收款憑證第7條之約定，訴請周大為給付300,000元，及自起訴狀繕本送達周大為翌日即99年4月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審失察，僅判准15萬元本息，而駁回其餘部分之訴，尚有未洽，井繼源上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將此部分廢棄改判如主文第2項所示。至於井繼源其餘上訴部分為無理由，應予駁回上訴。另周大為上訴為無理由，應予駁回上訴。
六、本件井繼源係依不動產專任委託銷售契約書第8條第1款，系爭定金收款憑證及類推適用民法第249條第3款之規定，為本件之請求，並聲明三種請求權為選擇之合併，本院依系爭定金收款憑證為上開判決，則有關不動產專任委託銷售契約書第8條第1款，及類推適用民法第249條第3款規定之部分，則無庸加以審酌；至於井繼源敗訴部分，其依委託銷售契約書第8條第1款請求，因屬違約金性質，其請求亦無理由，駁回之理由，同前所述。又「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249條第3款所明定。惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用」（最高法院85年度台上字第2929號判決參照）。本件係「賣方不賣」（見本院卷第20、137-138頁）屬不為履行，而非不能履行，故無民法第249條第3款之適用，亦無類推適用問題。又兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件周大為上訴為無理由，井繼源上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國100年1月4日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年1月5日
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