臺灣高等法院99年度上訴字第4059號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4059號刑事判決

裁判日期：民國100年01月04日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4059號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李世偉選任辯護人郭世昌律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2556號，中華民國99年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第17352號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李世偉意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之制式子彈、第三級毒品愷他命、電子秤、夾鏈袋，均沒收。
事實
一、李世偉於民國96年間，因妨害自由案件，經台灣台北地方法院判處拘役50日，減為拘役25日；又於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本院判處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣10萬元，未到案執行，經通緝中，仍不知悔改警惕。
復於98年5、6月間，在臺北市○○○路之租屋處，受友人 楊知正 （嗣於99年3月25日死亡）交付密封之盒子1個，代為保管。嗣因連繫楊知正無著，乃於99年4月間（起訴書誤為1月1日），在臺北縣三重市○○路○段○○○號3樓之1住處內，開啟盒子查看，發現為具有殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆及愷他命（Ketamine，又稱K他命）1大包。其知悉具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物；愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，仍未經許可，非法持有放置於住處之冰箱、箱子及衣櫥內。又因缺錢花用，乃生販賣圖利之犯意，購買電子秤及夾鏈袋，將1大包愷他命，分裝為4包， 嗣機 販賣。惟尚未賣出，即因另案通緝，於99年6月14日15時許，為警在其臺北縣三重市○○路○段○○○號3樓之1住處內逮捕，並扣得上開子彈、第三級毒品、電子秤、夾鏈袋均如附表所記載。
二、案經臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官所提被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。惟被告偵審中均認罪與其選任辯護人於原審及本院審理中，均表示同意作為證據方法而不予爭執（見原審卷第30頁及本院卷第44頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認本件證據資料均有證據能力。
二、實體認定部分：
(一)上開犯罪事實，業據被告李世偉於警詢、偵查、原審及本院審理時，均自白不諱（見偵查卷第6頁至第8頁、第40頁至第42頁、原審卷第29頁、第46頁、第47頁、本院卷第44頁背面），並有查獲現場照片12張（見偵卷第24頁、第25頁）在卷可稽，及有查獲扣案之子彈3顆及淺黃色晶體4包、電子秤1臺、夾鏈袋266個可資佐證。
(二)經將扣案之子彈3顆及淺黃色晶體4包，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：經檢視4包淺黃色晶體，外觀型態相似，驗前總毛重57.03公克（包裝塑膠袋總重約1.80公克），取樣0.11公克鑑定用罄，檢出含有第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）成分，純度約86％，驗前總純質淨重約47.49公克，有內政部警政署刑事警察局99年6月23日刑鑑字第0990082540號鑑定書在卷可參（見偵卷第67頁）。又子彈3顆，鑑定係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年6月21日刑鑑字第0990082495號鑑定書附卷可查（見偵卷第55頁）。
(三)綜上所述，被告之自白其持有子彈及愷他命，經查與扣案子彈、愷他命相符。另自白因缺錢花用而生圖利販賣之意，亦有查獲分裝毒品供販賣使用之電子秤、夾鏈袋，並已將大包裝毒品予以分裝為4包，相互勾稽，亦與事實相符。被告事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、法律之適用：按具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
2款所管制之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品。核被告李世偉所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有愷他命前，持有愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。又被告於偵查及審判中就其意圖販賣而持有第三級毒品之犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、撤銷改判及量刑之理由：
(一)原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見，惟查：1.刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」該條但書立法理由謂：想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第五十二條(２)及奧地利現行刑法第二十八條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。此即憲法比例原則落實於刑法罪刑相當原則之體現。原審既認被告係以一行為觸犯未經許可持有子彈罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，乃想像競合犯，故從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷，則其科刑自應受較輕罪未經許可持有子彈罪所定最輕本刑之限制。而槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪最輕本刑應為「5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金」。除有期徒刑外應併科罰金，且毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有毒品罪，除有期徒刑外，亦有併科罰金之刑，故自宜於有期徒刑外，另為併科罰金之刑。原審判決未併科罰金，尚有未洽。2.毒品裝包後，將包裝之毒品倒出與分裝袋分離而秤重，無論以何種方法分離，包裝袋內均有微量之毒品殘留，自應將包裝袋視同毒品，一併沒收（最高法院94年台上字第621號、95年台上字第7354號、98年台上字第2113號判決意旨參照）。且經本院勘驗扣案之毒品，鑑定後4包毒品，仍分別由塑膠袋包裝，並未將毒品與包裝袋析離，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第43頁背面）。原審認扣案之毒品已與毒品包裝袋完全析離，將毒品及毒品之包裝袋，分別依違禁物及供犯罪所用之物，各別沒收，且其沒收數量亦與鑑定結果亦有差異，也有未合。檢察官上訴意旨，認原判決量刑過輕，被告上訴意旨，認原判決量刑過重，均就原審適法範圍裁量權為爭執，雖不足採。惟檢察官認原審判決未併科罰金，尚非全無理由，且原判決既另有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰審酌被告前於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告未到案執行，經通緝中，再犯本件犯行。另被告持有子彈之數量3顆，查無其他犯罪目的，亦未持以從事不法行為。被告持有愷他命意圖販賣牟利，兼衡被告於偵、審期間始終自白犯行，犯後態度良好，及其他一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案附表編號一所示具有殺傷力之子彈2顆，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另1顆子彈於鑑驗中試射擊發，失其違禁物之性質，無庸宣告沒收。另按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第728號、第884號判決意旨參照）。本件扣案驗餘之愷他命4包，如附表編號二所示，係被告犯意圖販賣而持有第三級毒品，用以盛裝愷他命之包裝袋4個，既沾染愷他命而無法全部析離，自應併同愷他命，一併依刑法第38條第1項第1款違禁物規定宣告沒收。鑑定而取樣耗用之0.11公克部分，既已滅失，自毋庸為沒收。另扣案之電子秤1個及夾鏈袋266個，係用以分裝或包裹毒品愷他命所用或預備之物，業據被告供明在卷（偵卷第41頁、原審卷第46頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款、第55條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國100年1月4日
刑事第七庭審判長法官趙功恆
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國100年1月4日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表：（應沒收之物）
一、9mm制式子彈2顆（另1顆子彈鑑定時已試射）
二、第三級毒品愷他命（含包裝袋），內容如下：
1.共4包，總毛重57.03公克，包裝塑膠袋重約1.8公克。
2.取樣0.11公克鑑定用罄，純度約86％，推估驗前總純質淨重
47.49公克。
3.因包裝塑膠袋所沾染之毒品與毒品未全部析離，故驗餘總毛重56.92公克。（57.03-0.11=56.92）
三、電子秤1台。
四、夾鏈袋266個。