裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年抗字第115號刑事裁定
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定101年度抗字第115號抗告人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官受刑人潘俊宏上列抗告人因聲請定受刑人應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院101年度聲字第459號，中華民國101年11月30日第一審裁定（聲請案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度執聲字第314號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺東地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：本件抗告人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官（下稱抗告人）以受刑人潘俊宏前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺東地方法院（下稱原法院）先後以100年度東簡字第372、389、437號判決判處有期徒刑3月、3月、4月確定，有2裁判以上，乃向原法院聲請定其應執行之刑，經原法院於民國101年3月16日以101年度聲字第103號裁定定應執行刑為有期徒刑8月，並於同年月27日確定。準此，受刑人上揭所犯毒品危害防制條例之2罪，既於抗告人提出本件聲請前，業已由原法院以101年度聲字第103號裁定定其應執行之刑，並告確定，抗告人重複向原法院聲請定應執行之刑，自非合法，應予駁回云云。
二、抗告意旨略以：依最高法院95年度臺非字第222號、96年度臺非字第198號判決意旨，合於數罪併罰之數罪中，如有部分之罪業經聲請法院定應執行刑，如與嗣後之罪合於數罪併罰，仍可聲請法院定應執行刑，原有依聲請定應執行刑之裁定，當然失其效力，並無違反一事不再理原則。受刑人所犯如原法院101年度聲字第460號裁定附表編號1至4之罪，合於數罪併罰，本件聲請之2罪，另合於數罪併罰，原法院101年度聲字第460號裁定附表編號3之罪，則與本件聲請之2罪不符合數罪併罰，然原法院誤認合於數罪併罰，而以101年度聲字第103號裁定定應執行刑，嗣檢察官聲請法院先為上開101年度聲字第460號裁定，則101年度聲字第103號裁定當然失其效力，再為本件聲請，自無違反一事不再理原則。又最高法院68年度臺非字第50號判例所稱之違反一事不再理原則，係指就完全相同之數罪重複聲請，非指部分之罪重複聲請，因而提起抗告，請撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，若宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款，分別定有明文。又數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條亦規定甚明。又刑法第53條所謂數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑之規定，以2裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。亦即，數罪之宣告刑出於2以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，必該數罪俱係在「最先確定之科刑判決確定前」所犯者為限，以界定其「數罪併罰」之範圍。故若其中某罪之犯罪時間已在最先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次或最後確定之科刑判決確定之前，因其與最先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，且其次或最後確定之數罪如已與最先確定之罪定其應執行刑者，則該某罪自無從合併或重複與其次或最後確定之罪定其應執行之刑，而應單獨執行（最高法院101年度臺聲字第46號裁定意旨參照）。
次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年臺抗字第367號判例、101年度臺抗字第1001號判決意旨亦可資參照）。
四、原裁定雖認受刑人如附表所示之罪所處之刑，業經抗告人先前聲請與原法院100年度東簡字第372號判決所示之罪所處之刑合併定其應執行之刑（原法院101年度聲字第103號裁定），本件復就如附表所示之罪所處之刑聲請合併定其應執行之刑，係屬重複聲請定應執行刑云云。惟抗告人嗣後認其中100年度東簡字第372號判決所示之罪，係在最先判決確定之原法院100年度東交簡字第249號判決確定前所犯，與原法院100年度東交簡字第249號、100年度訴字第139號、100年度訴字第144號判決所示之罪所處之刑，合於數罪併罰之要件，另聲請定其應執行之刑，經原法院於101年10月17日以101年度聲字第460號裁定應執行有期徒刑1年5月在案。查原法院101年度聲字第460號裁定附表所示4罪，符合刑法第53條之要件，亦與最高法院101年度臺聲字第46號裁定意旨無違，反之原法院101年度聲字第103號裁定附表所示3罪，形式上雖符合定應執行刑之要件，然其中原法院101年度東簡字第372號判決所示之罪，實應與如原法院101年度聲字第460號裁定附表所示其他3罪所處之刑合併定其應執行之刑，而非與其後確定如本件附表所示之罪合併定應執行之刑。抗告人發覺後，業已將原法院100年度東簡字第372號判決所示之罪所處之刑與前開3罪聲請定其應執行之刑，復經原法院以101年度聲字第460號裁定在案，揆諸前開見解，原法院101年度第103號裁定所定之執行刑當然失效，抗告人自得另行聲請將如本件附表所示2罪所處之刑定其應執行之刑，並無一事不再理之問題。原裁定遽認如附件所示之罪，係屬重複定應執行之刑，駁回抗告人之聲請，顯有誤會，於法未合。
五、綜上所述，抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，為兼顧受刑人之審級利益，爰將原裁定撤銷發回原法院，更為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國101年12月28日
刑事庭審判長法官何方興
法官王紋瑩法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國101年12月28日
書記官溫尹明