裁判字號：最高法院104年台上字第3964號刑事判決
裁判日期：民國104年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三九六四號上訴人 陳淑燕 選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年七月八日第二審判決（一０四年度上訴字第一一九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第四一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人陳淑燕有原判決事實欄所載之於民國100年7月21日9至10時許，販賣第二級毒品甲基安非他命予 劉玉芬 之犯行，甚為明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，主刑處有期徒刑8年）之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟按：
一、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第165條第1項所明定，事實審法院自應踐行該項程序，使被告瞭解該等證據書類之內容及意旨，並為充分之辯論，始得採取該等證據作為判決之基礎，否則，其證據即屬未經合法調查。原判決理由引用認定劉玉芬於100年7月21日中午時分販賣甲基安非他命4包予 傅聖翔 ，並經警於同日18時20分許在劉玉芬住處查獲扣得28包甲基安非他命等事實（下稱前案）之台灣桃園地方法院101年度訴字第684號判決、原審法院102年度上訴字第596號判決及劉玉芬前案紀錄表，作為堪認劉玉芬證述伊於同日9時至10時許向上訴人購買甲基安非他命數量為1兩等語為真實之佐證（見原判決第7頁第10列以下）。惟經核閱原審104年6月23日審判筆錄之記載，原審於該審判期日並未將上開證據顯出於公判庭，所踐行之訴訟程序，已有疏漏。
二、證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。經查：
㈠、原判決係以證人A1（人別資料詳卷）之證詞，作為認定購毒者劉玉芬所為不利於上訴人之證述係與事實相符之主要補強證據。惟依卷內資料顯示，劉玉芬雖於警詢時起即供述：伊於前案販賣予傅聖翔及在伊住處查獲扣案之甲基安非他命，均係伊於同日9時至10時許向綽號「 小燕 」之人（即上訴人）以新台幣（下同）7萬元購得等語；然劉玉芬於其被查獲之前案警詢、檢察官偵訊及檢察官依其於前案警詢時之陳述對綽號「小燕」之人簽分他字案偵辦時期之歷次供證，均未曾稱伊與上訴人間就該等甲基安非他命之交易有何目擊證人及當日係A1駕車搭載伊至與上訴人交易之現場等情（見100年度偵字第19916號影印卷㈠＜下稱偵字第19916號影印卷㈠＞第11至12、19至20、106頁，101年度他字第4359號第34頁）。嗣於檢察官將上訴人列為偵查案件（102年度偵字第4155號＜下稱偵字第4155號＞）之被告，並於102年3月19日訊問劉玉芬有無他人在場看到其與上訴人間上述交易之語時，劉玉芬乃證稱：當時有朋友A1陪伊去，但A1只有看到上訴人拿東西給伊，後來A1知道伊與上訴人在交易毒品，A1很生氣，就要伊自己回家等語（見偵字第4155號卷第61頁）；惟於此同時，劉玉芬所涉前案，適因劉玉芬上訴繫屬於原審法院，劉玉芬並於前案第二審主張：伊供出所販賣甲基安非他命之來源，因而查獲上訴人，應有毒品危害防制條例第17條第
1項規定之適用等語，前案第二審法院因此數度向台灣桃園地方法院檢察署函詢，嗣並以該署函覆已依劉玉芬之供述對上訴人簽分偵字案件偵辦，劉玉芬該當毒品危害防制條例第17條第1項所定寬典之要件等由，對劉玉芬販賣甲基安非他命予傅聖翔之犯行，撤銷第一審該部分之判決，改為較有利於劉玉芬之判決（見偵字第4155號卷第69、81、97頁、第146頁正反面、147頁反面至第148頁正面）。而劉玉芬於100年
7月22日警詢中證稱：警方在伊住處查扣之甲基安非他命，是伊向「小燕」買時就分成28包，1包是1公克等語（見偵字第19916號影印卷㈠第17頁）；A1於102年4月16日檢察官偵訊時則證稱：當時劉玉芬坐在伊車副駕駛座，該女子（指上訴人）拿東西給劉玉芬，伊看到劉玉芬給該女子錢，該女子當日是走到伊車副駕駛座門邊，丟進一包東西，伊往副駕駛座看，發現是甲基安非他命等語（見偵字第4155號卷第75至76頁），其二人所述之包數，尚有出入。原判決雖引用A1於第一審證稱：伊看到的毒品是用夾鏈袋裝著，劉玉芬包包沒拉好，伊就看到一包東西在那裡等語，以A1於檢察官偵訊時所稱之「一包東西」，應係指以夾鏈袋分裝成數小包之甲基安非他命而言為由，因認其二人就此部分所證無重大歧異（見原判決第5頁倒數第7列至第6頁第1列）。惟A1於第一審係證稱：劉玉芬叫伊停車，劉玉芬有下車，叫伊等一下，在劉玉芬回到車上副駕駛座時，伊看到劉玉芬包包打開，伊看到毒品，用夾鏈袋裝，劉玉芬是上車時包包沒有拉好，伊稍微看一下就看到有一包東西在那邊，劉玉芬上車時跟伊說有拿錢給對方，劉玉芬下車走到對方車子那邊，距伊車4個車身，伊不知該車有何人，沒有人從對方車下來，劉玉芬下車至回到伊車上約7、8分鐘等情（見第一審卷第82頁反面至第84頁反面），核與A1於檢察官偵訊時所述目擊劉玉芬與上訴人交易之上揭情節及其於102年6月4日檢察官偵訊時所稱：劉玉芬沒有下車，對方下車將甲基安非他命交予劉玉芬後就走了，不到1分鐘等語（見偵字第4155號卷第106頁），迥然不同。實情究竟如何，非無疑義，原審未予釐清，併採為判決之推論基礎，已有可議。
㈡、A1於102年6月4日檢察官偵訊時證稱：100年7月21日伊見到與劉玉芬交易之人沒有很高，最多只有160公分等語（見偵字第4155號卷第105頁）。然上訴人於檢察官102年3月19日偵訊時所拍攝之照片，其身後標示之身高顯示近180公分（見偵字第4155號卷第67頁）。而對上訴人之身高，劉玉芬於檢察官偵訊時證稱：上訴人比伊高一點點，伊164公分，上訴人應該高伊2、3公分等語，證人即自稱100年7月21日有駕車搭載上訴人與劉玉芬見面之 詹詒庄 於檢察官偵訊時則證稱：伊170公分，上訴人與伊一般高等語（見偵字第4155號卷第93、115頁）。又A1於第一審作證時，曾證稱：劉玉芬曾給伊一張照片，叫伊指認這個人來幫她等語（見第一審卷第85頁正面、第87頁反面）。上訴人因而於原審以：上訴人身高為169至170公分，若有穿高跟鞋即比一般女子明顯更為高大，與A1於檢察官偵訊時所稱見到女子之身高明顯不符；而依劉玉芬自己涉案之偵字第19916號影印卷㈠第23頁所附之指認照片，上訴人照片係編號10，該照片身後無身高標示，惟在上訴人照片右側編號11照片之女子，其身後身高標示為160公分，因照片排列方式會使人誤認為上訴人較編號11之女子稍矮，且A1於第一審已自承劉玉芬有給其一張照片叫其指認，則A1於檢察官偵訊時所稱：伊見面女子身高最多160公分云云，顯係受劉玉芬提供照片之影響，而非真正見過其所稱之女子等語（見原審卷第44頁、第81頁反面、第93頁），質疑A1於檢察官偵訊時證述之證明力。此項依據卷證資料而為之抗辯，攸關A1證言之憑信性，即有調查審明之必要。
原審未加以調查，且未說明上訴人此部分辯解為何不可採之理由，即遽為上訴人不利之判斷，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。
三、上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，且因上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年十二月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官蘇振堂法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月七日
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