臺灣高等法院臺中分院103年度侵上訴字第112號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第112號刑事判決

裁判日期：民國103年11月12日

裁判案由：強制性交

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第112號上訴人即被告 林登隆 選任辯護人 林春榮 律師
楊大德 律師上列上訴人即被告因強制性交案件，不服臺灣彰化地方法院102年度侵訴字第98號，中華民國103年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4783號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○在彰化縣 員林 鎮擁有多筆不動產，而Ａ女（卷內代號0000000000，真實姓名年籍均詳卷）服務於某不動產仲介公司（名稱詳卷），Ａ女經其仲介公司老闆介紹而認識丙○○。Ａ女於民國（下同）102年5月13日下午，電話邀約丙○○洽談其客戶想買丙○○之不動產事，兩人相約在彰化縣○○鎮○○路某廟宇旁見面，後由丙○○開車搭載Ａ女前往彰化縣溪湖鎮某鵝肉攤消費，期間兩人有飲用威士忌，因Ａ女已有醉意，丙○○乃提議至汽車旅館休息，Ａ女因擔心其立即回家恐酒氣太濃影響小孩觀感，於丙○○承諾不會有越軌行為後始同意前往。丙○○即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載Ａ女前往址設彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之夏綠地汽車旅館，於102年5月13日18時初進入該汽車旅館302號房，詎丙○○於進入房間後，竟基於強制性交之犯意，將Ａ女推倒在床上，脫下自己的內、外褲，Ａ女見狀欲起身，反遭丙○○壓住，丙○○強行脫下Ａ女之連身長裙及內衣、內褲後，以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動，並親吻Ａ女嘴巴及撫摸其胸部，以強暴方式對Ａ女強制性交得逞。嗣因丙○○事後毫無歉意，Ａ女乃於102年5月15日報警處理而查悉上情。
二、案經Ａ女訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。為免揭露或推論出被害人之身分，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被害人Ａ女僅記載其代號（其姓名年籍詳102年度偵字第4783號卷證物袋），合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件上訴人即被告丙○○之辯護人否認證人即告訴人於警詢中陳述之證據能力，而上開部分確屬被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證據之情形，Ａ女並經本院傳喚到庭作證之證述，與其於警詢之證述，前後並無矛盾不符之情形，是依上開規定，證人Ａ女於警詢之陳述應無證據能力。
㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人Ａ女於偵查中檢察官訊問時證述之證言，被告及其辯護人未釋明有何「顯有不可信之情況」，依前開說明，證人Ａ女於偵查中之證述自得作為證據。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後開所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告、辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，該等供述證據，自均有證據能力。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○固坦承前揭時、地，與Ａ女飲酒後，駕車搭載Ａ女前往夏綠地汽車旅館與Ａ女性交，並親吻Ａ女嘴巴及撫摸其胸部，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊與Ａ女是雙方同意性交云云。經查：
㈠被告在彰化縣員林鎮擁有多筆不動產，而Ａ女服務於某不動
產仲介公司，Ａ女經其仲介公司老闆介紹而認識丙○○。Ａ女於民國（下同）102年5月13日下午，電話邀約丙○○洽談其客戶想買丙○○之不動產事，兩人相約在彰化縣○○鎮○○路某廟宇旁見面，後由丙○○開車搭載Ａ女前往彰化縣溪湖鎮某鵝肉攤消費，期間Ａ女有飲用約半瓶威士忌，嗣被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載Ａ女前往上址之夏綠地汽車旅館，兩人於該日下午18時初到達並進入房間內等事實業據被告於警詢及偵查中供認無訛，惟仍否認對Ａ女有性行為或強制性交行為，並稱可叫Ａ女去檢查（參偵卷第14頁、第65頁至66頁）；迨檢察官電催鑑定結果，而後由彰化縣警察局溪湖分局於102年9月2日以溪警分偵字第0000000000號函送內政部警政署刑事警察局102年8月19日刑醫字第0000000000號鑑定書，鑑定出由被害人Ａ女外陰部棉棒、陰道深部棉棒檢出同一種男性Y染色體，與被告DNA型別相符（參偵查卷第68頁至72頁），檢察官隨而於102年9月27日提起公訴後，被告始於102年10月21日原審法院準備程序中承認與Ａ女有性行為，但仍否認有對Ａ女為強制性交，並辯稱：我們進去汽車旅館都歡歡喜喜，回來也是，汽車旅館是Ａ女指定的，旅館費用是我交給Ａ女去付，房間鑰匙是旅館小姐拿給Ａ女，退房的時候我在開車，也是Ａ女將鑰匙交給旅館小姐，如果我有對Ａ女強制性交，她就會向旅館小姐說，旅館小姐也會報案，不用隔二天才報案，而且我開車載她到大同路的時候也有經過警局，她也可以去報案，進去房間之後，是Ａ女自己躺在床上叫我抱她，是Ａ女主動，把我有點抱有點拉到床上去，說進來還怕什麼，我們在床上抱來抱去，Ａ女一直玩弄、撫摸我的下體，衣服、內衣褲都是Ａ女自己脫的，我的陰莖只插入Ａ女陰道一點點，當時兩人互抱在一起，大概加減有射精，沒有射精在陰道裡面，是射精在她身上云云（原審卷第25頁反面及第26頁反面）；是由被告上開警詢、偵訊至原審之辯解以觀，被告乃避重就輕，圖脫刑責之意甚明，其辯詞自難採信。
㈡被告進入房內，如何以強暴方式，對Ａ女為性交行為，業據
告訴人Ａ女於偵查中證稱：進到房間後，他看到床就把我推倒了，當時我有掙扎，我說你不是發誓說不會碰我，我一直哭，但她還是一意孤行。他把我推到床上後，就壓在我身上，我當時是穿連身的裙子，他脫完衣服後，整個人壓在我的身上，我的裙子是直統的，材質是屬於軟的，一拉就整個拉起來，就整個脫起來，進房間後，他把我推倒後，就開始脫他的衣服，我當時看他脫衣服，我很害怕，我有起來，但又被他壓住，他是先脫他的褲子，他的上衣是他在壓住我時，一邊壓住我，一邊脫的，他脫完我的衣服後，就壓在我身上。之後他就用他的陰莖插入我的陰道（被害人哭泣），之後他就做動作做幾分鐘後，就停下來了，我不確定他有無射精，後來我看到停下來，我就把他推開了等語（偵卷第39頁反面至第40頁）；於原審審理時證稱：發生性行為之前，被告強制把我的衣物脫掉，他就把我壓在床上脫掉衣服，我記得當天我是穿一件連身裙，是他把我脫掉的，他剛開始要脫我衣服時是先壓住我的腳，…我給警察的衣服就是我當天穿的，那件衣服破掉是被告拉扯時破掉的，我左胸口上面的傷應該是被告抓傷的，去汽車旅館之前，我左胸上面是沒有傷的，一開始進去房間的情況是被告把我推倒在床上，然後他就開始脫衣服，我看到他脫衣服很害怕，所以我有起來，但又被他壓住，被告是先脫他的褲子，上衣是一邊壓住我一邊脫掉的，被告對我性侵的時候是腳壓我的腳然後手壓我的身體，他也是邊壓著我的身體邊脫我的衣服，是用他的腳壓住我的腳，我的內衣跟內褲也是全部被他脫掉，是脫完連身裙之後，就直接脫我的內衣跟內褲，對我強制性交時還親我嘴巴跟摸我胸部等語明確（原審卷第80頁反面、第83至84頁）。
經核證人Ａ女上開證述情節前後一致，且Ａ女的左胸上面確實受有「抓痕2×2cm」之傷害，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷採證光碟列印照片附卷可佐（置於偵卷及原審證物袋內）。而Ａ女於案發時所穿連身長裙一件，經原審法院於準備程序勘驗結果發現上衣背心部分的右邊肩帶有破裂，但是沒有完全斷掉，左腋下也有破裂之情形，有勘驗筆錄及勘驗當時拍攝之照片三張在卷可參（原審卷第28頁、第31至32頁），足以佐證證人Ａ女所證上情為真，自堪採信。且由被告之原審辯護人在原審審理時詰問證人Ａ女關於案發前曾至被告家中烤烏魚子吃，被告並讓Ａ女帶一半烏魚子回家（原審卷第75頁反面至第76頁），及兩人於案發當天有至鵝肉攤飲酒等情觀之，亦可見兩人關係良好，並無事證顯示證人Ａ女與被告於案發之前有何怨隙糾葛。況被告既為Ａ女所服務某不動產仲介公司之客戶，被告復供稱：我是建築業，員林這些房子都是我股東的，都是我在主導蓋的，我的手上有很多房子，所以Ａ女希望我能賣她房子等語（偵卷第65頁及反面），證人Ａ女亦稱：被告是我們公司蠻大的客戶等語（偵卷第40頁），是若非確有本件事實，證人Ａ女不致於以此方式得罪被告，致影響其本身或仲介公司與被告間之不動產仲介往來關係，足徵證人Ａ女並無憑空杜撰被告對其性侵害之動機，所述上情並非子虛而堪採信。反觀被告於102年5月29日警詢時乃供稱：「那一天（102年5月13日）…我於當日（下午）六時許到達（夏綠地汽車旅館），到達（夏綠地汽車旅館）是由我買單，我們進入302號房，被害人說想要吐，我倒水給她喝，她趴著在床上睡覺，我在房內看電視，約一小時後，我告訴她，我要離開，她才起來跟我走，她要我載她出去玩，並且要向我借2萬元，我回絕，我就載她回去，於當日晚上七時許，到○○○鎮○○路廟宇旁邊讓她下車回去」，且否認有對被害人Ａ女強制性交或與Ａ女發生性行為（偵查卷第14頁至第15頁反面）；被告又於102年7月15日偵查中仍辯稱：「…到汽車旅館後，他（她）就自己去洗澡，洗完後，他（她）就自己在那邊泡咖啡、喝茶，後來沒有多久，我就趕著要回去，我說如果他（她）不走的話，我就要先走了」（偵查卷第65頁反面）；被告於警詢及偵查中雖均否認有與被害人Ａ女發生性行為或對Ａ女為強制性交，但被告於警詢中稱Ａ女進入汽車旅館房間後想要吐，就趴著在床上睡覺，約一小時，到伊要離開；於偵查中乃稱Ａ女進入汽車旅館房間後就自己去洗澡，洗完後自己在那邊泡咖啡、喝茶，直到伊催著要離開；苟非被告確有Ａ女所證之上開犯行，被告何須隱匿實情致自己就Ａ女當時在房間之情況，於警詢及偵查中所供述竟南轅北轍？況被告係在內政部警政署刑事警察局鑑定出在Ａ女外陰部棉棒、陰道深部棉棒檢驗出與被告型別相符之男性Y染色體DNA-STR後，才不得不於原審中只承認有將其陰莖插入Ａ女陰道一點點，當時兩人互抱在一起，大概加減有射精，沒有射精在陰道裡面，是射精在她身上；然此供述仍與上開有在Ａ女陰道深部採到與被告型別相符之男性Y染色體DNA-STR之鑑定書相左，足認被告仍有意隱瞞事實真相，其嗣所辯稱是經Ａ女同意始為性行為要難採信。
㈢又證人Ａ女於偵查中證述：「…在吃東西的過程中，我就喝
了二杯酒，是威士忌…，我有一點醉了，他就提議去汽車旅館喝咖啡，讓我清醒一下，不然回去小朋友看到不好。…但我有跟他說絕對不可以做越軌的事情，之所以沒有去一般的咖啡店喝，是因為他跟我說我有一點醉了，不好看，我覺得他說的也有道理，走到一半時，我有反悔，說不要…他說沒有關係，叫我相信他的為人，之後…他已經開到汽車旅館開鐵門的地方，我又跟他說，要他發誓，絕對不可以做什麼事情，我就這樣跌跌撞撞的走進去了」（偵查卷第39頁反面）；於原審中證述：「…後來他就說休息一下，但我想到要去接小朋友，這樣回家也不太好，所以我就答應他進去休息談公事，但我有叫他對天發誓不能對我怎麼樣，他說好，之後我們就去夏綠地汽車旅館，當時我頭暈有酒味但意識還是很清楚」（原審卷第76頁反面），參以證人Ａ女於偵查中所稱：「我是做房仲，他是做土地買賣的，我們是在今年春節前認識的，平時偶爾會聯繫，談土地或房子的事情，並沒有其他私人的聯繫」（偵查卷第39頁）；於原審中證述：「（辯護人問：你們見面都談些什麼？）談公事」（原審卷第75頁反面）、「（受命法官問：你對被告就單純公事上往來，有任何其他的感情嗎？）沒有」（原審卷第84頁反面），核與被告所稱：與Ａ女出去過，出去都是講房屋土地買賣之情形相符（原審卷第87頁），顯見被告與Ａ女之間在案發前並無任何男女交往關係或親密行為，兩人既僅為工作上往來，實難認證人Ａ女會主動邀約被告前往汽車旅館，或在汽車旅館房間內對被告為挑逗之言語或舉動。被告所辯：汽車旅館是Ａ女指定的，進去房間之後，是Ａ女自己躺在床上叫我抱她，是Ａ女主動，把我有點抱有點拉到床上去，說進來還怕什麼，我們在床上抱來抱去，Ａ女一直玩弄、撫摸我的下體，衣服、內衣褲都是Ａ女自己脫的云云，並無足採。被告與證人Ａ女於當時為何前往汽車旅館及兩人進入汽車旅館房間內之情形，應以證人Ａ女之證述較為可信。至於被告於本院審理時又改稱：「他每次都約我吃飯，都沒有說到土地的事情」（本院卷第85頁），已與其原審供述相左，顯係圖卸之詞，不足採信。
㈣證人即夏綠地汽車旅館櫃檯收費人員戊○○已指出：102年5
月13日18時14分（指有快6分4秒之畫面時間，參偵卷第47頁）接洽車牌號碼0000-00號自用小客車時，沒有看到副駕駛座女性乘客的臉，於同日19時30分（指有快8分5秒之畫面時間，參偵卷第52頁），車牌號碼0000-00號到櫃檯交鑰匙時，消費金額是由該男性駕駛付款等語（偵卷第53至54頁反面），被告於警詢、偵查中也承認：是我買單等語（偵卷第14、16頁、第65頁反面），此部分與Ａ女之陳述亦相符合（偵卷第20頁）。由卷附監視器擷取畫面也可看出（偵卷第47、52頁），在被告開車進入汽車旅館及離開時，證人戊○○都是與駕駛人接洽，顯見當時是由被告支付旅館費用及辦理進房、退房，被告辯稱：旅館費用是我交給Ａ女去付，房間鑰匙是旅館小姐拿給她，退房的時候我在開車也是她將鑰匙交給旅館小姐云云，顯不足採。而Ａ女於一開始遭性侵後，當下心情混亂，未慮及是否報案提告，離開汽車旅館後，本欲自認倒楣，然事後因認被告態度不屑且毫無歉意，始報警處理一節，業據證人Ａ女陳述明確（偵卷第40頁、原審卷第78頁及反面、第81頁反面至第82頁），是Ａ女當時未向旅館人員求助，也未立即報案，皆係出於Ａ女一開始並未打算對被告提告之故，自不能據此否定Ａ女證述之真實性。另被告雖供稱：Ａ女有開口借2萬元，要求被告日後每月給付1至2萬元，被告未積極回應云云（偵卷第14頁、第65頁反面、原審卷第88頁）。然證人Ａ女已否認有向被告借款之情事，證稱：我不缺錢等語（原審卷第78、79頁），佐以證人Ａ女於事後未正式向被告起訴請求損害賠償，於偵審過程中也從未表示過希望被告賠償之意，且證人Ａ女於該次性交行為後，不顧相關跡證可能滅失之危險，立即進入浴室洗澡，足認證人Ａ女並無藉由與被告發生性關係而向被告借款、索賠之意，乃至於因為被告未積極回應而誣陷被告之情，被告此部分所辯，要無可採。
㈤原審辯護人另以：證人戊○○證述被告與Ａ女相偕進入與離
開汽車旅館之情形均正常，兩人離開汽車旅館後，服務人員進入整理房間，均未有任何異樣。若被告係將Ａ女壓倒床上，強行脫掉其衣物，Ａ女不從而強力抵抗，仍遭被告性侵得逞，則Ａ女之衣服應會破損甚為嚴重，身體亦會留下許多被強行施壓之痕跡，陰部亦應會留下不少傷痕，卻於事後檢查均無受傷之情形。被告已60多歲，身材比Ａ女矮小，年紀也比Ａ女大，在被告未執持凶器威逼之下，若非Ａ女同意配合，實無可能順利將陰莖插入Ａ女陰道。Ａ女為已婚又生有小孩之成年女性，應知汽車旅館係男女幽會之所在，若無與被告合意性交之念頭，豈會同意與被告前往汽車旅館。Ａ女就當天是喝了1杯或2杯酒，在汽車旅館浴室泡澡時被告是端水或是拿咖啡予其飲用，其描述被告身材矮胖，無其他特徵，又指出被告包皮比別人長，事後Ａ女身體受傷為胸部、手指或膝蓋等事項，先後所述不一而存有瑕疵。且Ａ女有注意到被告的包皮比較長，可見兩人在那邊互相撫摸，Ａ女事後還有進去浴室與被告泡澡，如果被強制性交的話應該不會有這種情形等情詞為被告辯護。惟查：⑴證人Ａ女並不否認其同意與被告前往汽車旅館，因此在與被告進入汽車旅館時自然看不出有何異狀。而依Ａ女所述遭強制性交之情節觀之，實難認汽車旅館房間內會因此有何異樣，因此Ａ女與被告離開汽車旅館後房間並無異常，並不足以證明被告未對Ａ女為強制性交行為，尤其不能以Ａ女同意與被告前往汽車旅館，即推認其願意與被告為性交行為。⑵證人Ａ女遭性侵後，所穿著之連身裙確實有破損，其身體左胸上也受有抓痕之傷害，已如前述，以Ａ女所描述：「我的裙子是直統的，材質是屬於軟的，一拉就整個拉起來，就整個脫起來」等語觀之（偵卷第39頁反面），自難認該件連身裙遭被告脫下時會造成「破損甚為嚴重」之情形，且男性陰莖為海棉體，女性陰道也具有彈性，陰莖勃起後即使強行插入女性陰道，也未必在女性外陰部留下傷痕，況Ａ女係已自然生產過之女性，處女膜已有多處舊傷，此有驗傷診斷書為憑！自不能以Ａ女衣服破損不嚴重、身體無被施壓之痕跡、陰部無傷痕等情，而認Ａ女指訴不實。⑶依證人Ａ女於原審審理時證述（原審卷第82頁反面）及卷附驗傷採證光碟列印出之Ａ女照片可知（原審卷證物袋內），被告與Ａ女的身高差不多，Ａ女並沒有比被告特別高大，Ａ女也並非身材壯碩之女子，反而是較為纖瘦之身形，且男女生理上本有差異，一般而言，男性體力優於女性，況被告於偵查中也承認係從事建築業，員林不少房子都是伊在主導蓋的，足認被告並非懦弱之輩；而本件案發時，Ａ女有喝了約半瓶之威士忌，此經被告於警詢、偵查中 陳明 在卷（見偵卷第14頁、第65頁反面），Ａ女已因飲酒而有頭暈、有點酒醉之情形，業據證Ａ女供述甚明（見偵卷第39頁反面、原審卷第76頁反面、第80頁反面），被告既非體弱毫無壓制Ａ女能力之人，Ａ女前開所述遭被告強制性交之過程，並無悖於常情。⑷至證人Ａ女就被告身體特徵之描述，在警詢時稱：他的身材矮矮胖，其他並無任何特別的特徵等語（偵卷第20頁）；於偵查中稱：我沒有特別去看被告身上有無特徵，但我覺得他的包皮應該比別人長等語（偵卷第40頁反面），Ａ女已表示未特別注意被告的身體特徵，於偵查中指出被告的包皮比較長，僅係其個人感覺而已，所為前後陳述之間並非全然矛盾。況證人Ａ女於原審審理時證稱：會注意到被告的包皮比別人長，是在泡澡淋浴時，被告沒穿衣服進來浴室，那時候無意之間有看到等語（原審卷第84頁），已表明是在其遭強制性交後，進入浴室後始注意到被告的包皮，並非在性交行為當時就注意到，辯護人以此主張被告與Ａ女兩人有互相撫摸之情，難認可採。⑸再者，證人Ａ女稱：後來我就衝進去浴室哭，並洗澡，洗了之後，還是覺得很髒，我就在浴缸泡澡，被告中間有進來，我趕快跑開，後來他就出去了。…事後我有泡澡，我先淋浴完之後就放水泡澡，我就一個人待在那邊，第一次我泡澡時被告有進來，我就離他很遠但他一直靠過來，我就起來讓他泡，他看到我起來之後他就起來離開，我當時心裡很亂，我只是覺得很髒等語（偵卷第40頁、原審卷第77頁反面、第81頁反面），則依Ａ女所述，其遭強制性交後是因為覺得很髒，且當下心裡混亂，始有在浴室泡澡之行為。況依Ａ女描述之過程觀之，被告進來浴缸泡澡時，Ａ女有離開浴缸之舉動，顯然當時是被告單方面想與Ａ女一起泡澡，而Ａ女並不願意與被告一起泡澡，被告既強行入浴，並非兩情相悅而「共同」泡澡，自難執此推認Ａ女未遭到被告強制性交。⑹另證人Ａ女就當日喝了多少酒、身體有何部位受傷，及泡澡期間，被告究係端水或端咖啡進入浴室等之陳述，容有少許出入，然此或因時間經過、或屬枝微末節之事，難以記憶明確所致，況Ａ女已因喝酒過量導致頭暈而需要休息，其記憶縱有少許出入，仍符情理，此部分陳述不一致之情，亦不足以動搖或推翻證人Ａ女就上開基本事實一致之陳述。
㈥本審辯護人上訴意旨雖另以：Ａ女曾於102年2月間至被告家
烤烏魚子共食，嗣將剩下之烏魚子帶回家時，Ａ女在原審中證實被告在其家中有對Ａ女毛手毛腳，與被告所稱之有在被告家性行為已有未合，縱依Ａ女所言，顯係被告違反Ａ女之意願，Ａ女於102年5月13日下午心情不佳時，竟主動電話邀被告外出談心事，已悖離常情；且Ａ女當天所穿之衣服為連身之洋裝，而被告究竟如何脫掉Ａ女衣服？Ａ女在原審供稱被告手跟身體並用，被告用他的腳壓住Ａ女的腳，因為Ａ女在掙扎，被告另外一隻手抓著Ａ女的手，Ａ女在脫衣之過程既有反抗，其被壓住之雙腳必有瘀傷，惟Ａ女之驗傷單並未呈現雙腳有該傷痕，被告若以雙腳壓住Ａ女之雙腳，即無法將Ａ女連身之洋裝脫掉，Ａ女在與被告性交時若不願意性交而強力反抗，其陰道不會分泌液體而呈現乾澀，當被告之性器官強行插入Ａ女陰道，該陰道即會有紅腫現象，惟Ａ女之診斷書並無此記載，足證Ａ女未受傷。且依Ａ女所言於進30
2號房間即遭脫光衣物，三次進出浴室泡澡，且等到要離開旅館時才穿上衣物，由Ａ女係18時9分10秒進入房間，於19時21分35秒離開旅館，Ａ女若遭強暴，豈有光著身體長達一小時之理？再依警方搜證監視器畫面所示，被告與Ａ女係於18時8分17秒才抵達汽車旅館大門，於9分10秒將汽車停入車位，若再進入號房間，必有一定之時間。另依被告所使用0000-000000號手機於18時15分44秒接到0000-000000號所打來之電話，對話時間56秒，故依Ａ女警詢所述強制性交時間約10分鐘，則被告豈不一面對Ａ女強制性交，又同時接聽他人打來之電話？被告在旅館時間曾接到三通電話，另發出三通電話，其中一通之對話時間達225秒；反觀甲在該時間均未與外界通話，足證Ａ女未利用被告打電話之時間向外界求援。又Ａ女在離開汽車旅館時，未向服務人員反應遭性侵，且Ａ女機車係停在員林警察分局斜對面之土地公廟旁，當被告載Ａ女至該處所後，Ａ女直接騎機車回家，未進入分局報案，更未將此事告知任何人，而Ａ女騎機車回家後於19時48分40秒起至20時40分13秒止，有4通與他人之對話，最長者達19分鐘，最短者亦達62秒，且係與不同之二人對話，Ａ女若遭強制性交，豈會於回家後尚很自然地與他人對談？足認Ａ女之指訴，不但與經驗法則有違，亦與客觀之物證不符，自非實在，不得據以為不利被告之認定等情詞為被告辯護。惟查：⑴Ａ女於原審中已證稱：上次去被告家時，被告對伊雖有毛手毛腳，但經拒絕後被告還不至於違背其意願，因為伊有跟被告見幾次面，覺得被告這個人不見得會違背其意願，案發那天要進汽車旅館前，被告也發誓答應不會對伊作出越軌的行為後，伊才同意進汽車旅館（原審卷第77頁）；Ａ女並於本院結證稱伊與被告前後見過4、5次面，除102年2月14日到過被告家及案發日外，幾乎沒有單獨相處過，之前被告在其家中確有意無意的用手碰其手與大腿；案發日是因為剛好有土地的事情要問被告，確實伊也是心情不好（此部分Ａ女於偵查中即證稱「…剛好他有一塊地，我一個客戶想要，前幾天為了這塊地有聯繫過，5月13日當天我在下午2點多打電話給他，說要談土地的事情，當天我因為一些私人的事情，心情不太好…〈參偵卷第39頁〉）才與被告約當日下午在大同路見面，後來因有喝一點酒，被告講說伊這樣去接小孩也不太好，且被告是其公司客戶，也是有身分地位的人，應該可以相信不會對伊動粗，伊也叫被告發誓不會越軌才會去汽車旅館的（本院卷第81頁至84頁）；依Ａ女上開證述，並不悖情理，要堪採信，自不能以Ａ女因而同意與被告前往汽車旅館，即推認其願意與被告為性交行為。⑵被告於偵查中承認本件案發時Ａ女有喝了約半瓶之威士忌，是Ａ女於偵、審中均證稱已因飲酒而有頭暈、有點酒醉之情形，應符實情；且被告於偵查中亦承認係從事建築業，而Ａ女身材並非壯碩，被告乘Ａ女頭暈、酒醉之時脫其衣褲，即非難事，是當辯護人詰問證人Ａ女「你之前一再說他二腳壓住你的雙腳，用手脫你的衣服，這種狀況之下你褲子怎麼有辦法被脫下的」時，Ａ女答稱「你叫他示範給你看，以他在做建築的事，要脫內褲有這麼難嗎」，尚非無據，況Ａ女於原審中已證稱：「進到房間後他就強制要脫我的衣服…我還是很抗拒，但是當下我有喝一點酒所以沒有力氣反抗」（參原審卷第77頁及反面）。再者，體液多寡本因個人體質不同及時空環境不同而有異，Ａ女係在喝過半瓶威士忌後，心情鬆懈毫無防備之下與被告進入汽車旅館，其陰道是否乾澀，無人得知，且被告淫慾已生，自有體液可供潤滑，雖被告對Ａ女強制性交，仍未必造成Ａ女陰道紅腫；而被告以其雙腳壓住Ａ女，本以達其強制性交為目的而酌量施力，儘量不造成傷害，辯護人以Ａ女之診斷證明書未載雙腳瘀傷，陰道亦無紅腫現象，據而推論被告係在Ａ女同意下合意性交，並無強制性交之情形，自屬無稽。⑶依Ａ女於偵查中證稱：「…他脫完我的衣服後，就壓在我身上，之後他就用他的陰莖插入我的陰道（被害人哭泣），之後他就做動作做幾分鐘後，就停下來了，我不確定他有無射精，後來我看到停下來，我就把他推開了，我就抱著枕著在哭，後來我就衝進去浴室哭，並洗澡，洗了10來分鐘，我還是覺得很髒，我就在浴缸泡了10幾分鐘，他中間也有進來，就對我動手動腳，我看他這樣，我趕快跑開、後來他就出去了，中間他有拿咖啡進來給我喝，之後我就出去罵他，後來我說我要離開，他就開車載我走了，他就載我去停機車的地方。」（參偵卷第40頁）以觀，Ａ女係遭被告脫去衣褲強制性交，無奈而抱枕痛哭，甚還衝進浴室哭，不得不洗澡，洗澡完仍覺很髒，才又泡澡；況其在浴室期間，被告仍利用該門無鎖，多次進出騷擾，Ａ女所以長時間未穿著衣物，仍係被告對Ａ女性侵害所造成，終非Ａ女所願，辯護人乃以此認Ａ女未遭強暴，自無可取。⑷被告既一入房門，即推倒Ａ女在床，為達目的，勢必求快，但就被害之Ａ女而言，乃突遭被告強制性交，難免度日如年，Ａ女雖於警詢曾言被告對伊強制性交時間約略10幾分鐘，然於偵查中即證稱被告將陰莖插入其陰道動作幾分鐘後即停下來被伊推開（參偵卷第40頁）；於本院審理中亦證稱從下車到入房間時間約1分鐘，一進房間，被告即將伊推入床上，侵害過程大概5、6分鐘，如不包括到浴室，大概有10來分鐘（Ａ女前已證稱被性侵後，入浴前伊仍有抱枕在哭），因為伊沒有戴手錶（參本院卷第127頁及反面），足認被告對Ａ女性侵之時間雖不明確，仍屬甚短，其於警詢所述之約略10幾分鐘應係突然受害致其感覺加長之故，尚難採據。是被告與Ａ女縱如辯護人所指係於18時8分17秒才抵達汽車旅館大門，仍不無可能在被告所使用0000-000000號手機於18時15分44秒接到來電前已完成強制性交之犯行，是辯護人所質疑被告豈不一面對Ａ女強制性交，又同時接聽他人打來之電話一情，亦難成立。⑸Ａ女進入汽車旅館後，因其手機放在其包包內，而其包包則放在車上，沒有帶東西下車，其手機乃不在身邊等情並經Ａ女於本院證述明確（參本院卷第82頁反面），Ａ女自不可能在被性侵後立即或利用被告與外界通聯時以其手機求援，況Ａ女於原審終已證述：「（辯護人問：如果說你是被強制性交，為什麼付錢離開時沒有求救或要求汽車旅館人員幫你報案?你當時是什麼想法?）因為我當時心情很亂，我相信他是一時衝動而做的事情，我也沒有想說要害他之類的」、「（辯護人問：既然你停車的地方在員林警察分局斜對面而且報案很方便為什麼當下沒有馬上報案？）當下我心情很亂，我只是覺得說他會跟我道歉，我只要他為這件事情跟我道歉，大家都是成年人，我也知道說是我自己喝酒，我也不是完全沒有錯，我只是想要他跟我道歉，是因為他後面跟他通電話他太囂張，所以我才會氣不過」（參原審卷第78頁及反面），足認Ａ女本不想追究被告本件犯行，只待被告真誠道歉而已，自不能因Ａ女寬厚而未立即向汽車旅館人員求援或向警察報案即認Ａ女所指訴非實。⑹由於Ａ女自認該日因自己喝酒過量致被告有機可乘而對其強制性交得逞，仍想說大家都是成年人，只要被告願意道歉即予原諒，此乃Ａ女遭受性侵害所產生之身心反應與症狀並不嚴重之故，是Ａ女經送財團法人彰化基督教醫院精神科鑑定結果認：依臨床醫理回推相關刑事事件發生時及之後的反應，顯示個案於相關事件後社會生活功能有受到影響，且因而失眠，但整體而言，其程度於事發後1個月內、3個月內、鑑定時，皆未達符合精神疾病診斷之程度，有該院精神科彰基精鑑字第000000
000號精神鑑定報告書在卷可憑（原審卷第59至62頁），此乃因不同的被害人對於遭受性侵害所產生之身心反應與症狀嚴重度未必相同，因此無法用是否出現創傷後壓力疾患去推論Ａ女是否遭受性侵，亦即有無創傷後壓力症候群與是否遭受性侵害，其間並無必然關連，由此亦足以說明Ａ女於當日騎機車回家後仍於19時48分40秒起至20時40分13秒止，有4通與二不同之人對話，最長者達19分鐘，最短者亦達62秒之故，要不能因Ａ女個人個人有此承受能力即認其證詞不實而作為對被告有利之認定。
㈦此外，本案並有夏綠地汽車旅館錄影監視擷取畫面、帳單明
細表、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局102年8月19日刑醫字第0000000000號鑑定書、被告與Ａ女所使用行動電話於102年5月13日之通聯調閱查詢單各一份在卷可稽（偵卷第23至29頁、第31、32頁、第71至72頁、證物袋內），更足說明Ａ女所證非虛，此部分事實堪以認定。
㈧至辯護人雖請求對Ａ女及被告實施測謊，然測謊係以「具體
行為」之有無做為測試標的，對於內在意識歷程（如動機、意圖、感官知覺、主觀認知等）不宜以測謊來釐清。本案被告已坦承與告訴人發生性行為，至於「被告是否違反告訴人意願？」、「告訴人是否合意與被告發生性行為？」，涉及主觀認知範疇，有可能因雙方認知差異造成失真結論，不宜進行測謊。此有法務部調查局103年8月8日調料參字第00000000000號函附卷可稽，辯護人此項請求自非合宜，併此敘明。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告強制性交犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告將Ａ女推倒在床上，壓住Ａ女，並以腳壓制Ａ女的腳等行為，對Ａ女施加有形之不法腕力而為性交，已該當於對Ａ女以強暴之方法而為性交之行為，是核犯刑法第221條第1項之對於女子以強暴而為性交罪。被告對Ａ女為強制性交行為時，所為親吻Ａ女嘴巴及撫摸其胸部乳房之猥褻行為，係本於同一強制性交目的所為，其猥褻之低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪，此部分行為雖未經起訴書犯罪事實欄予以記載，惟與起訴部分具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第221條第1項規定，並審酌被告與Ａ女為不動產仲介往來關係，被告不知尊重他人性自主權，為逞一己之私慾，對Ａ女為上開強制性交行為，致Ａ女身心受創，社會生活功能受影響，犯罪所生危害非輕，迄今仍未獲得Ａ女之諒解，犯後態度不佳，及其犯罪之動機、手段、被告智識程度等一切情狀，量處有期徒刑三年十月，其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執陳詞而上訴否認前開犯行，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官廖純卿法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮正枝中華民國103年11月12日