裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上字第393號民事判決
裁判日期：民國103年11月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上字第393號上訴人友Ｏ多媒體股份有限公司兼法定代理人曾Ｏ玄共同訴訟代理人 侯傑中 律師被上訴人點Ｏ家企業股份有限公司法定代理人陳Ｏ輝訴訟代理人 郭美絹 律師複代理人 吳俊彥 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年8月23日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1705號第一審判決提起上訴，經本院於民國103年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）99年1月間委託上訴人友Ｏ多媒體股份有限公司（下稱友Ｏ公司）設計開發「DSP-點歌機」產品，雙方並於99年1月15日簽定「專案技術開發契約」（下稱系爭契約），上訴人曾Ｏ玄為上訴人友Ｏ公司之連帶保證人。依系爭契約第2條約定，上訴人友Ｏ公司應開發設計DSP點歌機系統整合、應用程式，與PC端之加歌程式等功能，伊則配合提供機電整合、印刷電路板、外殼、樣品製作及生產等工作；又依系爭契約第3條第2項約定，上訴人友Ｏ公司應自簽約日起180個工作天內完成前述專案（亦即上訴人友Ｏ公司至遲應於99年10月6日前完成），否則應無條件返還伊所支付之訂金新台幣（下同）315萬元（含稅）。然上訴人友Ｏ公司於約定期限屆至未能完成點歌機之開發， 伊履次 催促，上訴人友Ｏ公司均藉故拖延，迄至100年5月間，上訴人友Ｏ公司仍未能完成，伊遂於100年5月9日以存證信函再次催請上訴人友Ｏ公司履行前述約定。嗣雙方於100年5月12日開會協商解決之道，惟上訴人友Ｏ公司仍無法提供已開發完成之產品，僅要求伊再給其一個月時間，以解決點歌機開發之技術問題；100年6月8日上訴人友Ｏ公司以（2011）友字第0000000號函提出交付伊等同訂金金額之個人支票擔保之要約，並要求伊於3日內回函確認是否承諾。惟上訴人友Ｏ公司此一要約與系爭契約第3條第2項約定不符，伊因而於100年6月14日向上訴人友Ｏ公司為拒絕之意思表示。是上訴人友Ｏ公司未依系爭契約約定於99年10月6日前完成伊委託之產品設計開發，致伊於100年上半年新機上市計畫受挫，損失慘重。爰依系爭契約第3條第2項約定，請求上訴人友Ｏ公司返還訂金315萬元。又上訴人曾Ｏ玄為上訴人友Ｏ公司之連帶保證人，併依民法第748條規定請求與上訴人友Ｏ公司負連帶賠償之責。聲明：（一）上訴人應連帶給付被上訴人315萬元，以及自起訴狀繕本送達翌日（即100年7月9日）起，按週年利率百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。併稱：
（一）兩造對系爭契約之規格變更確有合意：依系爭契約第2條第5款反面解釋，修改規範、標準或規格，須經雙方協議。伊於99年9月8日撰發電子郵件予上訴人，載明經雙方所確認之「DSP家用版所需功能」、「系統功能流程圖選單」，依約提出修改規格之要求。上訴人於99年9月9日以電子郵件通知伊：「硬體部分即日7～10工作天…軟體UI部分，自收到信Ｏ的圖面後算起約45～50工作天…p.s:以上所增加的工時並不在DSP星光版的預算中」。足證上訴人確有在收受伊修改規格要求後，同意上述規格之修改，並依系爭契約第2條第4款後段提出增加工時之要求。故兩造對系爭契約之規格變更確有合意。
（二）上訴人未以增加費用為條件，而同意變更規格開發產品：上訴人自99年6月30日與伊達成15項規格修改共識起，至99年9月9日以電子郵件通知伊增加工時，再至100年5月12日會議協商、至伊起訴迄今，上訴人皆未曾提出過要求增加費用之表示。是其既欠缺增加費用之表示行為，則其就其主張須以增加費用為條件，才同意變更規格開發產品乙情，顯未盡舉證之責。況倘其主張為真實，為何還能於原審言詞辯論時，庭呈完成之產品硬體樣品（樣品之主機板既已完成，其主機板設計當然早已完成）？又為何能於100年5月12日會議協商時展示已完成但尚有錯誤（字幕無法正常顯示）之軟體？凡此足證上訴人主張，與其實際行為不符。
（三）規格之變更，並未失去其債之同一性：依上訴人於原審提出之答辯（四）狀以及言詞辯論筆錄所載，上訴人主張系爭契約於99年9月13日終止，而其所援用之證據，係99年9月1日伊通知上訴人點歌機以「家用版」為優先之電子郵件（被證三），惟細繹該電子郵件內容為：「奉陳董指示，目前DSP的開發與執行的部分，以"家用版"為優先，煩請相關部門人員配合執行，謝謝」，其間並無任何「終止」之辭句或意思，且原審於言詞辯論時，亦為相同意旨之闡明。是兩造簽定系爭契約後，雖有合意變更規格，但並未終止系爭契約，亦無另行約定其他契約替代，因此，自不生「舊債關係消滅而成立新債關係」債之更改之效果。又由上訴人於原審提出之答辯（二）狀所述亦可知，所謂「DSP點歌機」與「DSP家用版」間之差異，其實只有二點：①「DSP家用版」較「DSP點歌機」機殼高度增加；②「DSP家用版」採用3.5吋硬碟，而「DSP點歌機」則採用2.5吋硬碟；至於顯示器與是否為可攜式二者並無不同。準此，關於機殼以及硬碟規格之變更，仍在系爭契約第2條第5款「修改本專案之規格功能」之約定範圍之內。既然上述修改仍在系爭契約約定範圍內，則自無所謂放棄原約定開發之產品，而另行開發新產品之可能。另國立雲林科技大學科技法律研究所（下稱雲科大科技法律研究所）所為「產品鑑定明書／報告書」（下稱鑑定報告）中「鑑定結論」欄亦記載：「原合約訂之產品（附件二）與99年9月13日確認更改後之規格（附件三）為屬同一產品…」。是縱使兩造約定執行開發之標的內容嗣後略有變動，但依一般交易觀念，以當事人之意思及變更之經濟意義判斷，或以科學量化方式鑑定，皆可判認此非屬債之內容給付有發生重要部分變更之情形，是其債之同一性顯並未失去。故原審認上述契約內容變更，僅為債之變更，而非契約關係之變更，原約定之報酬金額以及完成期限皆未變動，並無違誤。
（四）伊於原審起訴時，上訴人已有遲延：依被證三99年9月8日e-mail之內容可知，兩造於99年6月30日已有15項規格修改之共識，且上訴人以99年9月9日電子郵件通知伊：「硬體部分即日7～10工作天…軟體UI部分，自收到信Ｏ的圖面後算起約45～50工作天…」。準此，以上訴人於99年9月9日完成評估時起算，加計上訴人主張確認規格期間共53日，則其至遲應於100年3月21日前完成系爭委託開發工作（計算式：簽約日99年1月15日加計180個工作天為99年10月6日，再加計硬體增加10個工作天為99年10月20日，再加計軟體50個工作天為99年12月29日，再加計原告確認規格期間53日）。且兩造曾於100年5月12日協議，延後至100年6月12日完成，故伊於原審起訴時（100年6月30日），早已逾上訴人承諾之完工期限。另依原審言詞辯論筆錄所載：「法官：『依照雙方陳述，被證一的契約雙方都沒有履行完成？』兩造均稱：『無意見。』」，亦足證上訴人迄至該言詞辯論期日，仍未完成系爭產品之開發。又上訴人於100年6月8日曾撰發如原證四所示之公函稱：「本案進行迄今，受諸多因素造成時程延誤…先行退回貴司之訂金（以本人之個人支票）做為本人對本案的負責。」，而其遲延之真實原因，係點歌軟體發生字幕無法正常顯示之錯誤（原證五），上訴人至今仍無法解決，始延宕完成系爭產品之設計，與伊公司主事者更易、雙方未約定增加費用，或伊有無提供字型等節根本毫無關係。
（五）上訴人請求酌減違約金並無理由：依最高法院91年度臺上字第1501號判決、92年度臺上字第2747號判決意旨可知，約定違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，是雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律規定，審酌該約定金額是否確有過高之情及應如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，且有礙交易安全及私法秩序之維護。是上訴人遲未依約於99年10月6日前完成伊委託之產品設計開發，致伊於100年上半年新機上市計畫受挫，損失慘重，自應給付約定之違約金。上訴人雖主張兩造約定之違約金有過高之情，但未舉證相佐，是依上開最高法院判決意旨，上訴人請求酌減，顯無理由。
三、上訴人之上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。併稱：
（一）兩造就DSP點歌機更改為家用版，意思表示並未合致：
１、本件從研發DSP點歌機、承攬報酬400萬元，到被上訴人要求變更為家用版，縱使兩造就變更後之規格已有所共識，但對於承攬時間及報酬部份，伊一開始即表示增加的部份不在原來的預算中，惟被上訴人就承攬報酬及時間之部份，遲遲未與伊達成一致的合意，此由被上訴人在起訴時，主張應依原契約計算180天至99年10月6日作為遲延違約之理由，即可得知被上訴人當時除了規格確定外，並沒有與伊就其他的契約要素達成合意。然同意變更規格與增加時間、報酬均為契約之要素，無法加以切割處理，是伊與被上訴人就變更規格所需增加之時間與費用之意思既未經合致，則伊自無受變更後內容拘束之意思。
２、至於伊在與被上訴人洽談過程中，固然本於服務精神先行就確認後之新規格先行研發，但此與伊願受新規格拘束並不相同。蓋伊就原契約內容的研發本已接近完成，嗣被上訴人要求更改為新的規格時，伊本可依系爭契約第2條第4項約定可置之不理，蓋產品如須修改規格和功能，本應就修改時間、費用及附屬商業條件洽談後，雙方始受拘束。惟伊為替被上訴人爭取時效，並以為依過去合作之經驗，兩造對於修改規格所需增加的時間、費用應亦能合致，始本於服務精神就確認後之新規格先行研發，惟此不表示伊願無償受新規格之拘束。且被上訴人因主事者更易，不同意增加費用，致兩造就價格、時間等要素無法合致，自不得以伊已著手新規格之研發即謂伊願意受更改後新規格之拘束。
（二）縱認兩造就DSP點歌機更改為家用版已經達成合致，伊就家用版之研發，亦未超過契約所定應完成之時間：
DSP點歌機與家用版係二種不同規格的機型，如認伊有義務完成變更後的家用版，則起算日亦應從確定變更之日起算，而非自原契約簽定之日起算，因此，兩造確認變更為家用版規格之時間為99年9月13日（被證五），則自應99年9月13日從新計算研發時間。又由伊於原審提出之被證三電子郵件可知，所須增加的工時包括「硬體部份7~10工作天」、「DVD廠商尋求配合公司，並且提供外殼及內部配置建議」（此部份並非伊依約所需負責）、「軟體UI部份，自收到信Ｏ圖面後算起約45~50工作天」，因此，原來的180個工作天至少應增加至240個工作天，而其中之45~50工作天，還要再從被上訴人交付信Ｏ圖面後開始計算，但被上訴人至今尚未證明伊何時收到信Ｏ之圖面，因此，工作時間之計算至今仍無法確定，自亦無法證明被上訴人於100年5月寄發存證信函或100年6月30日起訴時，伊已經遲延交付。然伊在被上訴人起訴時既尚未遲延，則100年5月12日之會議，僅係針對研發過程之相關問題作溝通，而伊於100年6月8日的函文，至多亦僅係伊表明完成工作之決心，並非原審所認定伊同意將完工日訂在100年6月12日之意思。則原審認定伊已逾約定日期而未完成，即非有據。
（三）DSP點歌機更改為家用版，已經變更債之同一性，應屬債之更改：
１、點歌機與家用版研發的機型、大小、效能、規格、使用環境均不相同，是伊給付內容已產生重要部分之變更，依一般交易觀念，已失債之同一性。至雲林技大學科技法律研究之鑑定報告雖認為兩者仍屬「同一類產品」，性質上屬於規格之修改，但該鑑定報告之所以如此認定，乃因其認兩者在技術上雷同程度為72.7％，但點歌機與家用版間之差異，有很大一個部份是點歌機沒有DVD，而家用版有加裝DVD，然而鑑定人在鑑定過程中，並未將此一差異顯現在27個項次內，鑑定人就此雖證稱是因該部分不在鑑定人探討的DVD與DSP的介面中，鑑定報告主要在探討DVD與DSP之間溝通介面的問題云云。惟本件鑑定既然是在判斷點歌機與家用版間之差異，並非僅探討DVD與DSP之間溝通介面的問題，則就此一明顯差異，鑑定人未將其列為差異項目進行分析比較，自有可議之處。
２、又鑑定人雖稱DVD機器只是一個光碟機，並不在討論的技術範圍內，因機器的技術已經很成熟，沒有特別討論的必要云云。惟被上訴人要求伊研發的家用版，需內建一台DVD，伊仍須另行開發專門用在家用版內的DVD副機，並將之內建在機器之內，此即鑑定人所稱「機器的綠色右方部分是電路板，是DSP的主機，左側為DVD的副機」，伊在另行開發DVD副機後，為串聯DVD與DSP，須再製作DVD介面，以讀取DVD內容連接DSP，該DVD介面位置，依鑑定人所述就是在DVD副○○○區○○○○路板。因此，整體而言，點歌機沒有DVD，家用版卻有DVD，對此明顯之差異，鑑定人在鑑定時未將其列入比較，二者之差異程度即已有27.3％，若再加上此一重大差異，則其差異性勢必更大。因此，鑑定結論認為兩者性質上屬於規格之修改，仍屬同一類產品，顯非正確。
（四）被上訴人未依系爭契約約定，提供可用之字型供伊研發：被上訴人僅通知伊上FTP下載測試字型，以供測試之用，惟始終沒有另行付費向造字公司購買合法的字型，故伊無法完成最後之研發，自應歸責於被上訴人。此由鑑定報告內容稱「系爭點歌機之歌曲字幕必須向字型公司購買字型字庫才能顯是歌曲字幕」亦可證之。又依鑑定人到庭證述之內容可知，交付字型後在技術上並不一定會顯示出來，有可能是交付的字型軟體不對，可見伊所述一般在交付字型後，還須與造字公司連繫以配合調整乙情，自屬可信。又被上訴人以內部研發與授不授權其實沒有差別為由，企圖掩飾其未取得合法授權字型之疏失，但交付字型後仍須與字型公司連繫配合，否則伊無法作業，且若字型未取得授權，貿然使用人，伊有可能面臨日後共同侵權之訴訟，因此，自難謂伊負責內部研發，被上訴人僅需提供字型，毋庸理會有無授權的問題。
（五）上訴人曾Ｏ玄不需就更改後之契約內容負連帶責任：依前所述，DSP點唱機更改為家用版後，已失去債之同一性，故原來的擔保責任已消滅，上訴人曾Ｏ玄既未就更改後之契約同意擔任連帶保證人，則自無須就家用版的研發負連帶責任。
（六）315萬之違約金顯然過高：被上訴人主張因伊未完成研發，致其量產計畫延宕，新機無法上市，損失慘重云云，但被上訴人既未因伊未完成家用版的研發，而另行委由他人研發同型產品，亦未提出內部會議資料證明其公司就此問題商議因應之道，足見被上訴人所受損害甚微。且系爭契約約定總金額僅400萬元，但伊因違約所應支付之違約金卻高達315萬元，顯然過高。況被上訴人係在伊研發將近完成之際，始突然改變規格，縱使伊違約，被上訴人請求之違約金亦屬過高。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第73頁）：
（一）被上訴人委由上訴人友Ｏ公司設計開發「DSP點歌機」產品，雙方於99年1月15日簽訂如原證一所示之系爭「專案技術開發契約」（見原審卷，第10至12頁）。並由上訴人曾Ｏ玄為連帶保證人。約定由上訴人友Ｏ公司負責開發設計含DSP-9889系統整合設計及應用程式和PC端之加歌程式等功能及首次PCB之Layout、提供所需之線路圖。被上訴人負責機電整合板PCB之Layout、所有樣品製作、外殼機電整合及生產。
（二）被上訴人已支付上訴人友Ｏ公司300萬元之訂金。
（三）嗣後（99年9月13日），雙方協議變更研發內容之規格如被證三所示DSP家用版所需功能所載（見原審卷第57頁、第64頁）。
（四）依系爭合約第2條第4項，本案進行中不得更改任何規格，如果結案後需要修改，應經上訴人同意，並針對修改部分，提出合理之修改時間、費用及附屬商業條件後進行。
（五）家用版規格之點唱機迄今未完成。
（六）兩造100年5月12日會議中，上訴人所提供的點唱機字幕無法顯現。
五、本件爭點：
（一）兩造於99年9月13日協議變更系爭契約內容之規格時，是否屬契約第2條第4項所定規格之更改？就該條所定之時間、費用、附屬商業條件有無達成一致之意思表示？
（二）兩造前述99年9月13日協議變更之內容，究屬債之變更或債之更改？
（三）倘99年9月13日協議內容，兩造確有未增加費用之合意，上訴人應負遲延責任應如何計算？
（四）被上訴人有無違反協力義務，致上訴人毋庸負遲延責任？
（五）連帶保證人是否需就99年9月13日協議內容負連帶責任？
（六）系爭契約第3條第2項所訂之違約金315萬元是否過高？
六、得心證之理由：
（一）被上訴訴主張：伊於99年1月間委託上訴人友Ｏ公司設計開發「DSP點歌機」產品，雙方並於99年1月15日簽定系爭契約，上訴人曾Ｏ玄為上訴人友Ｏ公司之連帶保證人。依系爭契約第2條約定：上訴人友Ｏ公司應開發設計DSP點歌機系統整合、應用程式，與PC端之加歌程式等功能，伊則配合提供機電整合、印刷電路板、外殼、樣品製作及生產等工作；又依系爭契約第3條第2項約定，上訴人友Ｏ公司應自簽約日起180個工作天內完成前述專案（亦即上訴人友Ｏ公司至遲應於99年10月6日前完成），否則應無條件返還伊所支付之訂金315萬元（含稅）等語，上訴人友Ｏ公司業已收受上訴人之訂金300萬元，嗣經被上訴人要求將上開機種變更為家用版，且未再訂立其他契約，上訴人友Ｏ公司迄今尚未完成等情，業據其提出專案技術開發契約、存證信函等件為證（見原審卷第10至15頁、第17、18頁），復為上訴人所不爭執（見原審卷第125頁反面至第126頁反面），自堪信為真實。
（二）被上訴人復主張：上訴人友Ｏ公司於約定期限屆至未能完成點歌機之開發，經伊履次催促，上訴人友Ｏ公司均無法完成，被上訴人自得依系爭契約第3條第2項及連帶保證等約定，請求上訴人連帶返還訂金315萬元等情，此為上訴人所否認，並以前揭辯詞置辯。首應審究者，為上訴人友Ｏ公司是否於約定期限屆至未能完成點歌機之開發？經查：
１、本件兩造對於被上訴人已支付上訴人友Ｏ公司300萬元之訂金，系爭契約本由上訴人負責研發DSP點歌機，變更為家用版，且未再訂立其他契約等事實，已如前述，本件兩造間就原債之內容即DSP點歌機，變更為家用版，上訴人友Ｏ公司確實同意配合，且變更後之規格如被證3所載（見原審卷第36至41頁），此亦為上訴人所自認之事實（見原審卷第125頁反面、第126頁），亦堪認定。又上開變更後家用版之規格與原先研發DSP點歌機，其二者之差異程度，依本院囑託雲科大科技法律研究所所為鑑定報告中「鑑定結論」欄亦記載略以：原合約訂之產品與99年9月13日確認更改後之規格為屬同一產品；二者更改後之規格未變更部分約佔整體規格之72.7％（即16/22項）等情（見本院卷第134頁），有該鑑定報告附卷可參（見本院卷第131至141頁），復據鑑定證人陳Ｏ祥於本院證稱：「（問：依鑑定報告第3頁表列項次2，何謂DVD介面？）所謂DVD介面就是可透過它可以讀取DVD的內容，跟我們裡面的DSP系統做溝通。」、「（問：依鑑定報告第4頁項次17，何謂DSP介面？DSP介面在DVD副機上之功能為何？）DSP介面與DVD介面是相輔相成的，是一種溝通的模式，對我們而言，通訊介面就是一種通訊的模式，很難以具體化去說明。」、「（問：DVD機器本身是否有顯示在這27個項次裡面？）我們沒有將DVD光碟機（機器正面左後方的黑色機殼部分）寫進去，是因為這不包含在我們探討的DVD與DSP的介面中，所以DVD光碟機沒有包含在這27個項次內。我們主要是要探討DVD與DSP之間溝通介面的問題。」、「（問：我們本件請求鑑定的內容，是一開始機器所約定的規格與功能，與修改後的規格與功能，請庭上提示原審被證三，依照我們所提供的內容資料，修改功能後的功能規格，增加DVD光碟機的項目，在鑑定時，為何沒有將此部分的差異寫進鑑定報告？）因為對我們而言DVD機器只是一個光碟機，就是一個習知的東西而已，並不在我們討論的技術範圍內。DVD光碟機就是提供影像的東西，是一個訊息的供給來源，因為機器的技術已經很成熟，就沒有特別討論的必要，而我們本件的鑑定是在做DVD與DSP如何連結，以及規格上的鑑定。」、「（問：鑑定報告第2頁第4大點鑑定結論第1項屬於同一產品，就鑑定結論部分你們有無要變更？）我們認為性質上屬同一產品。」等語在卷（見本院卷第196頁反面至第198頁），依鑑定證人陳Ｏ祥之上開證言可知，本件家用版雖加入DVD光碟機，然DVD光碟機係提供影像之訊息來源之機器，該機器的技術目前已經很成熟，故研發重點在於做DVD與DSP如何連結之介面處理，本件變更後之規格與原先設計之規格相比較相似度仍高，並不失其同一性。再參酌上訴人之電子郵函（被證3至5，見原審卷第36、42、52頁）顯示上訴人均於變更規格後，予以配合設計，並未曾提出二者已失去原契約關係一致性之異議。綜此上開各情以觀，本件縱使兩造約定執行開發之標的內容嗣後略有變動，但依一般交易觀念，以當事人之意思及變更之經濟意義判斷，或以科學量化方式鑑定，皆可判認此非屬債之內容給付有發生重要部分變更之情形，是其債之同一性顯然並未失去，故本件上述契約內容變更，僅為債之變更，而非契約關係之變更（債之更改），應堪認定。是上訴人辯稱：本件變更規格，已失其同一性，而屬債之更改云云，並不可採。
２、雖上訴人抗辯：系爭契約因被上訴人嗣後變更設計規格而終止云云，此為被上訴人所否認，查本件縱使兩造系爭契約約定執行開發之標的內容嗣後略有變動，但並未失去債之同一性，已見前述，復細繹上訴人之電子郵函（被證3至5，見原審卷第36、42、52頁）顯示兩造均無終止系爭契約之意思表示，實則若被上訴人單方面任意終止系爭契約，依系爭契約第5條第3款約定，被上訴人尚須賠償違約之損害，是被上訴人陳稱：伊從未有終止意思表示之情等語，應非子虛。上訴人就此有利於己之事實並未舉證以實其說，自難採憑。
３、上訴人友Ｏ公司確有於被上訴人於原審起訴時，已有遲延給付之情：
(1)上訴人於原審答辯稱：依被上訴人99年9月8日郵件顯示，可知被上訴人在99年6月30日已將產品改為DSP家用版，並提出15項需求，而直到99年9月13日，被上訴人才回函確認DSP家用版之硬體介面流程及軟體功能，故至遲自99年6月30日起至99年9月13日確認規格為止53工作天，上訴人友Ｏ公司無法執行契約內容云云（見原審卷第81頁），被上訴人為因應上訴人此項訴求，並依被證三上訴人以99年9月9日電子郵件通知伊：「硬體部分即日7～10工作天…軟體UI部分，自收到信Ｏ的圖面後算起約45～50工作天…」等情（見原審卷第36頁），因而上訴人主張更正上訴人友Ｏ公司應完成之期限為：於99年9月9日完成評估時起算，加計上訴人主張確認規格期間共53日，則其至遲應於100年3月21日前完成系爭委託開發工作。（計算式：簽約日99年1月15日加計180個工作天為99年10月6日，再加計硬體增加10個工作天為99年10月20日，再加計軟體50個工作天為99年12月29日，再加計上訴人友Ｏ公司確認規格期間53日）被上訴人上開更正之完成期限，顯已將上訴人友Ｏ公司主張之延長日數加入。至於軟體UI部分之交付，依被證5電子郵件顯示係預定99年9月30日交付（見原審卷第52頁），上訴人先係否認被上訴人有交付軟體UI之事實，此有上訴人101年6月27日民事陳報狀附卷可參（見原審卷第179頁），惟嗣於原審101年7月5日言詞辯論期日，上訴人則又當庭自認有收到被上訴人交付之軟體UI之資料（見原審卷第181頁反面），上訴人就此並未抗辯或舉證係上述被證5電子郵件顯示係預定99年9月30日交付時間以外之時間所交付之事實，堪認被上訴人至遲應於預定之99年9月30日已交付軟體UI予上訴人友Ｏ公司（蓋若被上訴人未如期交付軟體UI予上訴人友Ｏ公司，則上訴人友Ｏ公司當不致於100年6月8日發函予被上訴人之原證4函文載有兩造曾於100年5月12日協議，延後至100年6月12日完成，迨至上訴人友Ｏ公司發函之日即100年6月8日仍未完成工作，試圖挽回未完成研發困境之情，詳見後述）。即使再將上訴人友Ｏ公司抗辯之99年9月13日確認規格為止之日，再加上99年9月30日交付軟體UI之期間17日，亦即以被上訴人上開更正完工100年3月21日之基準日，加上17日後，亦應於100年4月7日應為完成交付之日。復參諸兩造所不爭執之上訴人友Ｏ公司於100年6月8日發函予被上訴人之原證4函文係載「主旨：根據今年（即100年）5月12日於本司與貴司之會議，本司預定一個月內解決設計案中之問題，本司經近一個月的全心努力，問題處理雖有進展，但是由於原廠處理速度緩慢，因此無法預估時間完成。」、「1、本案進行迄今，受諸多因素造成時程延誤，本司也因本案付出大量的人力物力耗損，本司仍然本著最大誠意將繼續本案之進行，同時先行退回，貴司之訂金（以本人個人支票）（註：由上所述即300萬元）做為本人對本案的負責。2、若本案完成，貴司需退還此支票；若支票到期日本司仍無法完成，本支票貴司可自行兌現。」等語（見原審卷第19頁），可知兩造曾於100年5月12日協議，延後至100年6月12日完成，迨至上訴人友Ｏ公司發函之日即100年6月8日仍未完成工作，而依原審言詞辯論筆錄所載：「法官問：『依照雙方陳述，被證一的契約雙方都沒有履行完成？』兩造均稱：『無意見。』」等語在卷（見原審卷第
125頁反面）。準此而言，上訴人友Ｏ公司確有於被上訴人於原審起訴時即100年6月30日（詳被上訴人起訴狀上蓋有原法院收狀日期印戳，見原審卷第5頁），已有遲延給付之情。
(2)被上訴人主張上訴人友Ｏ公司遲延之真實原因，係點歌軟體發生字幕無法正常顯示之錯誤等情，業據提出原證五之照片等件為證（見原審卷第137、138頁），此為上訴人所不爭執（見本院卷第73頁反面），自堪信為真實。雖上訴人抗辯：此項瑕疵係因被上訴人未交付合法之字型軟體所致云云，然查，上訴人先則辯稱：無法顯示歌詞字幕並非是軟體錯誤，而是尚未開發完成的問題，至於未開發完成，係因兩造就變更後的規格如何計算費用無法意思合致所致等語在卷（見原審卷第150頁），並未提及無法顯示歌詞字幕之原因係被上訴人未交付合法之字型軟體所致，其後始辯稱：本件係因未交付合法之字型軟體所致云云，先後辯詞已屬不一致，且後者是否符合實際情形，自非無疑，參酌上訴人友Ｏ公司僅係研發階段，究與伴唱機種上市○○○段須有字體軟體業者合法授權者究有所不同，自不能相提並論，是上訴人辯稱：本件係因未交付合法之字型軟體所致云云，自難採信。
(3)至於上訴人抗辯：本件變更設計規格已達3成，工時亦應增加3倍；被上訴人延後交付信樺圖面及機殼，故伊並不負遲延責任云云，然查，本件變更設計規格並未喪失同一性，且已就上訴人得延長之工作期間為充分考量，復參酌上訴人友Ｏ公司於100年6月8日發函予被上訴人之原證4函文意旨，而綜合各情予以論斷上訴人友Ｏ公司確有遲延完工之情形，故上訴人抗辯：本件變更設計規格已達3成，工時亦應增加3倍云云，自乏所據。再者，依上訴人101年
6月27日民事陳報狀所載，上訴人友Ｏ公司研發測試，須被上訴人提供者祇有「32×32字體」及「U1使用者介面及硬體規格」（見原審卷第179頁），惟被上訴人業已交付軟體U1部分，已見前述，上訴人亦自承有收到被上訴人提供之字型資料（見原審卷第184頁），可見被上訴人已經提供系爭契約伊須提供之物件資料。而機殼之提供應不屬於上訴人友Ｏ公司「研發階段」（系爭契約第2條第1款）所必要之物件，則被上訴人事後再爭執被上訴人延後交付信樺圖面及機殼，並辯稱伊未逾期完工云云，實難採憑。
（三）本件上訴人友Ｏ公司於約定期限屆至未能完成點歌機之開發之情，已見前述，上訴人曾Ｏ玄係於系爭原證1契約之「連帶保證人」欄下簽名，其自應與上訴人友Ｏ公司負連帶之責任。本件變更設計亦不失債之同一性，故上訴人曾Ｏ玄抗辯：本件係債之更改，已失其同一性，伊不必負責云云，並不足採。
（四）至於上訴人雖抗辯：本件違約金過高云云，然依最高法院91年度臺上字第1501號判決、92年度臺上字第2747號判決意旨可知，約定違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，是雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律規定，審酌該約定金額是否確有過高之情及應如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，且有礙交易安全及私法秩序之維護。查本院衡酌國內近年來卡拉ＯＫ為一般民眾休閒娛樂廣為採行之方式，一時之間蔚為風潮，如何推陳出新伴唱機種，搶得先機並提高市場占有率已為業者兵家所必爭之生存方式，貽誤推出伴唱機種之時機，無疑喪失市場占有率之先機，因而蒙受損失之大，誠屬當然，是被上訴人主張：上訴人遲未依約期限前完成伊委託之產品設計開發，致伊於100年上半年新機上市計畫受挫，損失慘重，自應給付約定之違約金等語，應屬可取。上訴人雖主張兩造約定之違約金有過高之情，但未舉證相佐，是依上開最高法院判決意旨，上訴人請求酌減，顯無理由。
（五）綜上所述，上訴人友Ｏ公司既未於約定之時間內完成變更後之家用版規格設計，則被上訴人本於原證1契約第3條第2項之約定及連帶保證之規定請求上訴人2人連帶給付315萬元，及起訴狀繕本送達之翌日（即100年7月9日）起至清償日止，按法定遲延利率年息5％計算之計算之法定遲延利息，為有理由，原審據此為被上訴人勝訴之判決，並依聲請分別為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國103年11月12日
民事第六庭審判長法官陳賢慧
法官盧江陽法官張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官詹雅婷中華民國103年11月12日