裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第437號刑事判決
裁判日期：民國98年04月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第437號上訴人即被告丙○○選任辯護人 林萬生 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院97年度易字第
719號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第4401、4556號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月。又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、丙○○意圖為自己不法之所有，先於民國九十七年九月十六日十六時許，駕駛其所有車牌號碼為0000000號灰色廂型車（以下簡稱為「系爭車輛」），持質地堅硬足可剪斷電纜線而客觀上可供兇器使用之金屬製品（未扣案），前往南投縣○○鎮○○○路一一公里處右側產業道路一五○公尺處，丁○○之茶園內，以上開金屬製品剪斷丁○○所有供山坡地單軌運送車使用之價值共約新臺幣（下同）八千元之電纜線一百五十公尺竊取得手，於將之捲收以利搬運之際，遭丁○○發現，隨即將上開竊得之電纜線棄置現場，並向丁○○稱不要報警後，旋駕駛系爭車輛逃離現場。丁○○因欲留待翌日白晝恢復電纜線，故未將遭剪下的電纜線移動而仍放置在現場，迨至翌日發現上開遭剪下的電纜線已因不明原因不見。其又另行起意，於九十七年九月二十四日二十三時五十五分許，駕駛系爭車輛，攜帶另一質地堅硬足可剪斷電纜線而客觀上可供兇器使用之金屬製品（未扣案），前往南投縣鹿谷鄉鄉○鄉村七○之二號土地，竊取甲○○所有供其住家供電使用價值共約四千五百元之電纜線三十公尺得手，隨即被甲○○及戊○○夫妻發現，丙○○見狀駕駛系爭車輛快速逃逸現場。
二、案經甲○○訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十七年度台上字第三五六號判決意旨參照）。是證人丁○○、甲○○與戊○○於偵查中之證詞，雖未經被告丙○○之詰問，然被告於原審已經對上開三位證人當庭及先前之陳述進行詰問，已賦予被告對上開三位證人詰問之機會，則上開三位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之依據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。查本院認定事實所憑之證據即證人丁○○、甲○○、戊○○於警詢之供述，雖均為審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官及被告丙○○於原審言詞辯論終結前對其等證據能力聲明異議，原審及本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，該等警詢供述業已取得證據能力。雖被告及其本院之選任辯護人於本院主張證人丁○○、甲○○、戊○○於警詢之供述均屬傳聞證據而不具證據能力，惟按證據能力之有無，固應經依法定程序評價取捨，一旦證據經評價具有證據資格，且該證據之取得過程係屬合法，自不得因事後被告翻異前詞，而使已合法取得證據資格之證據，反喪失其證據能力。況按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。證人丁○○、甲○○、戊○○固曾經原審經傳喚到庭結證受交互詰問，其所證與警詢所供大致相符，惟因審理中之詰問、對質，涉及當事人之攻防，非必然對證人於警詢所供各節為全面性之詰問、對質，以致警詢所供各節未必全然於審理中再次證述呈現，是渠等於警詢較完整之供述，即為證明被告犯罪所必要，且亦具可信性（詳下列論證），自得為證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）於上開等時間分別前往上開等地點分別遇見被害人丁○○、甲○○一節，迭於警詢、偵查、原審及本院均供承不諱，惟辯稱：伊係因要去看姪子的茶園，路過好奇方停下看單軌車，而遇見丁○○；至於甲○○部分，因伊吃了鎮定劑開車出門，伊不知何以會繞至該處，伊因車輪有怪聲而停下來看；伊至上開二處均未攜帶工具云云，其於本院之選任辯護人為其辯護稱：丁○○在偵訊及原審之陳述均是丁○○自己臆測被告竊取其電纜線，丁○○並未看到被告竊取、整理電纜線的舉動，亦未看到被告手中有攜帶兇器，而丁○○對於發現被告時，被告究係在樹林裡或草叢裡，先後供述矛盾，且就被告當時所穿著之內衣及迷彩褲，被告與丁○○雙方說詞不一；又丁○○遭人剪斷之電纜線，於被告離去時，並未帶走該電纜線，此為不爭之事實，則於當夜前往現場取走電纜線者，無證據足認係被告所為，丁○○就此指係被告竊走，亦屬臆測之詞。至於甲○○部分，被告當日駕車由鹿谷往集集方向行進，途中發覺車輪有異聲，乃路旁停車、下車，並持車用扳手察看，經察看結果似無異狀，即駕車離去，被告並未竊取任何電纜線，且被告停車處沿途並無住家，竊賊可能另有他人等語。惟查：
㈠證人丁○○於警詢證稱：九十七年九月十六日伊茶園內的電
纜線遭剪斷並已整理成捲狀，伊有發現竊嫌躲在離道路約三十公尺遠的樹林裡，不敢現身，伊在道路旁等約十五分鐘竊嫌才現身下來，竊嫌叫伊不要報警隨即開車逃逸，將電纜線留在原地，伊想說明日再將電纜線接好，所以未將電纜線搬走，於九十七年九月十七日七時許發現放在原地的長度約一百五十公尺約八千元之電纜線已經遭竊，竊嫌所使用之系爭車輛，停在伊茶園入口溪杉公路旁，伊親眼看竊嫌開系爭車輛離開，因伊車輛剛好停在系爭車輛後，所以伊確定竊嫌駕駛系爭車輛離開，竊嫌開車逃逸後伊也開車在後追他，被告及系爭車輛為當日伊所遇見之竊賊及車輛，被告躲於樹林出來後，跟伊說大家日子不好過，希望伊不要報警，當時被告已被伊發現而急著要逃跑，並對伊要求不要報警等語（見南投縣政府警察局竹山分局投竹警偵字第○九七○○○一一六九六號刑案偵查卷宗〈以下簡稱為「警卷一」〉第四頁至第八頁）；於偵查中證稱：事後伊與鄰居確認系爭車輛於十四時許即已停在現場，當天伊上去時發現電纜線被剪拉到半路，伊馬上報警，警察未到時，伊有跟被告說為何來剪電纜線，被告說經濟不好，叫伊不要報警，隨即就開車走了，原想說隔天再來整理電纜線，但隔天再來電纜線已不見了等語（見九十七年度偵字第四四○一號偵查卷第八頁）；於原審結證稱：當天約十六時許，伊發現系爭車輛停放在不可能停車的地方，才發現伊電纜線已經有一段被剪，且剪斷的電纜線已經捲到距馬路僅十幾公尺，伊有發現被告躲在草叢不敢出來，伊當場打電話報警，伊打完電話後約二十幾分鐘被告才從草叢出來，當伊的面說經濟不好不要報警就開車跑掉了，伊可以確定當天躲在草叢的竊賊就是被告等語明確（見原審卷第四九頁至第五二頁），並有南投縣○○鎮○○○路一一公里處右側產業道路一五○公尺處照片二張在卷可查（見警卷一第一一頁）。復觀之證人丁○○於原審結證稱：被告當天身著白色三槍牌內衣，褲子係有口袋之迷彩褲，腳穿雨鞋等語（見原審卷第五二頁），被告既身穿上開衣著一人出現在偏僻之茶園，且經證人丁○○察覺後躲於草叢內長達二十幾分鐘後始現身，並於離去前向證人丁○○稱「經濟不好、不要報警」等語，在在可認被告確係前往證人丁○○之茶園竊取電纜線。
㈡證人即告訴人甲○○於警詢指稱：伊於九十七年九月二十四
日二十三時五十五分許發現屋子斷電就外出察看，而開車巡視至道路時發現一名男子正拿一捆電線往系爭車輛內放後馬上駕車離開，伊及太太即證人戊○○有親眼看見，一個人駕駛系爭車輛在偷竊伊長約三十公尺、約四千五百元之電線，伊可以確定系爭車輛之車號，伊和證人戊○○有親眼看到並記下來，追一段路才被跑掉，系爭車輛就是前去偷伊電線的車輛等語（見南投縣政府警察局竹山分局投竹警偵字第○九七○○一二三一五號刑案偵查卷宗〈以下簡稱為「警卷二」〉第五頁至第一○頁）；於偵查中結證稱：伊與證人戊○○都有看到車牌號碼，伊確定車子就是系爭車輛，伊到現場把車子停下來，距系爭車輛僅有十公尺，被告仍在車邊整理電線馬上就開走，有用工具剪斷電線等語（見偵查卷第二○頁至第二一頁）；於原審結證稱：二十四日二十三時五十五分許突然停電，伊跟證人戊○○就巡視電線是否有問題，後來有看到人，但看不清楚人的樣子，但有抄下車牌號碼：0000000號，對方把電線丟上車後關上門馬上就逃走，被偷的電線切口平整等語綦詳（見原審卷第二八頁至第三○頁），核與證人戊○○於警詢、偵查及原審之結證述相符（見警卷二第一一頁至第一九頁；上開偵卷第一九頁；原審卷第三一頁至第三二頁），復有南投縣鹿谷鄉鄉○鄉村七○之二號土地照片六幀附卷足稽（見警卷二第二二頁至第二四頁）。
㈢此外並有系爭車輛車籍查詢─基本資料詳細畫面一張及系爭
車輛照片二幀在卷可查（見警卷二第二一頁、警卷一第一○頁、第一一頁）。綜此堪認本件事證明確，其上述等犯行已堪認定。
㈣被告固辯以前詞，然查：
⒈被告先於警詢供稱：伊前往伊外甥的茶園看茶長的狀況，但
伊找不到茶園就要返家，在返程中看到路邊山坡有單軌車，伊就停車下去沿著山坡單軌車上去，伊下來要離開時有遇到一個伊不認識的人，那個人叫伊不要走，伊就跟那個人說那些電纜線非伊所剪，就不理他而開車離去，系爭車輛平日皆由伊所使用等語；於偵查中供稱：伊當天係看茶青，看到單軌車好奇就往上走，就發現有電纜線被剪斷，一大堆放在地上，伊並沒有理會，看一下就往回走，因為伊聽到有車子停在路旁，覺得不應留在現場，伊下來有看到證人丁○○，但證人丁○○沒有跟伊說話等語（見警卷一第一頁至第三頁；上開偵查卷第八頁），惟其上訴理由狀則辯稱：伊看見丁○○在打電話，由他講電話的語氣，似在報警，伊乃欲離去，丁○○叫伊不要走，伊乃告以那些電纜線不是伊剪的等語，又自承曾與丁○○對話，是被告就其與證人丁○○有無對話一節前後供述不一，其所辯是否屬實，已有疑義。又稽之南投縣○○鎮○○○路一一公里處右側產業道路一五○公尺處照片顯示，證人丁○○茶園地處偏僻且雜草叢生，被告復無法說明其姪子為何人？茶園何在？與案發地有何地緣關係？被告辯稱僅因好奇前往觀看，實有悖常情。其次被告於原審辯稱：如有竊取電纜線行為，證人丁○○及告訴人甲○○豈有任由伊離去云云，但證人丁○○前於警詢已證稱：被告開車逃逸後伊也開車在後追他，因被告車開太快伊追不上才放棄等語（見警卷一第五頁）；續於原審結證稱：伊擔心伊人身安危，且慮及被告開車向伊衝撞等語（見原審卷第五一頁），另告訴人甲○○於原審結證稱：現在治安不好，當時伊跟證人戊○○兩手空空下來，伊不清楚對方有沒有帶什麼兇器等語（見原審卷第二九頁）；證人戊○○於原審結證稱：因為當天被告開的是大車，伊先生開的是小車，伊怕被告開車撞伊先生的車，因為那條路很小且偏僻，且被告的動作很快，車速也很快等語（見原審卷第三二頁），亦即證人丁○○及告訴人甲○○均有追捕之行為，然因被告車速過快而未能順利逮捕被告，且證人丁○○及告訴人甲○○均慮及自身安全而未上前直接逮捕被告，與常情無違，被告上開所辯，毫無可信。
⒉又被告固先於警詢中辯稱：九十七年九月二十四日二十三時
五十五分許伊在證人 劉再我 家中云云（見警卷二第三頁），然經證人劉再我於警詢中證稱：伊於九十七年九月二十四日二十三時五十五分許未與被告在一起等語詳實（見警卷二第一八頁、第一九頁），嗣其於偵查及原審準備程序中另改口辯稱：在警詢所述均不對，因當天伊吃了很多安眠藥到處晃，伊不知道為何會到南投縣鹿谷鄉鄉○鄉村七○之二號土地等語（見上開偵查卷第一五頁；原審卷第一三頁），惟被告坦承當日駕駛系爭車輛前往上開地點，又駕駛系爭車輛之人於上開地點竊取電纜線一情，業經告訴人甲○○及證人戊○○指證不移，可認為駕駛系爭車輛之被告所竊無誤，被告上開所辯，諉無足採。
⒊被告辯稱：伊並未攜帶工具云云，然證人丁○○及告訴人甲
○○之電纜線，其材質內為三條銅線而外以塑膠包覆，已據證人丁○○及告訴人甲○○於原審結證屬實（見原審卷第五二頁、第三○頁），顯具相當韌性，若非以質地堅硬之金屬工具加以裁剪難以切割，是證人丁○○及告訴人甲○○之電纜線確遭剪斷；又告訴人甲○○電纜線電源開關外以鎖頭外加鐵片上鎖，然因被告竊取電纜線前需將電源關閉以避觸電，而將鎖頭上之鐵片剪斷，此有照片二幀附卷足佐（見警卷二第二四頁），且被告於原審時明確供稱：證人戊○○所述有看見 伊丟 東西至車上，係伊丟長約三十公分之金屬製工具等語（見原審卷第五五頁），堪認被告上開二次犯行均有攜帶質地堅硬之金屬製工具。證人丁○○及告訴人甲○○固未見被告攜帶上開物品，然被告係著有口袋之迷彩褲前往證人丁○○之茶園，其或將之藏於身上或將之藏置於現場某處而未能為證人丁○○所目睹，尚屬可能，另被告已明確供稱證人戊○○所見係其將金屬製工具放置車上等語，從而，被告上開所辯，均無從逕為被告有利之認定。
⒋被告另辯稱：當時由竹林至鹿谷需繞道竹山、秀峰等地始可
抵達，伊不會為了竊取電纜線而長途跋涉；丁○○對於發現被告時，被告究係在樹林裡或草叢裡，先後供述矛盾云云。然被告確於上開等時點出現在上開等地等節，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均未否認，被告既可以駕駛系爭車輛前往該處，則上開繞道之辯詞，已無礙本院對於被告上開等犯行之認定；又被害人丁○○的茶園地處偏僻之山坡地，且雜草叢生，有照片可憑，而山坡地有樹木、草叢，丁○○指被告隱匿於樹林裡或草叢裡，乃是描述用語之不同，不影響被告確實在丁○○之茶園隱匿及出現之事實；至丁○○所描述被告案發時所穿著者是否為「三槍牌」內衣及迷彩褲乙節，固與被告辯稱者有異，但觀諸丁○○之歷次供述，並無刻意誣陷之情形，其無刻意說謊之必要，反倒是被告有先後所詞不一之情形，再者即使丁○○就被告之穿著有描述誤認之情形，仍無礙於被告出現在案發現場，並要求丁○○不要報警之事實認定。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上述竊盜犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠被告丙○○分別攜至現場用以剪斷電纜線之工具，固未扣案
，惟其既可裁剪電纜線，則均應是堅硬銳利之金屬製品，在客觀上皆足以對人之生命、身體安全構成威脅，俱屬有危險性之兇器（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例參照）。又被告於九十七年九月十六日十六時許竊取證人丁○○之電纜線業已剪斷得手，於捲收之際為證人丁○○發現，而將已得手之電纜線留置於現場，仍無解於既遂犯之成立。是核被告二次竊盜所為，各係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告所犯二次竊盜罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈公訴意旨認被告竊取丁○○所有之電纜線得手，遭丁○○
發現而將該電纜線棄置現場，被告並未因此警惕，再於當晚入夜後再度返到上開地點，將上揭竊得之電纜線搬離現場云云。而原審則以被害人丁○○於原審證稱：伊心想被告既然未將電纜線拿走，伊隔天再將電纜線裝上，結果被告就在當晚將電纜線拿走，因該處很偏僻，除了被告知道電纜線在草叢裡面，平常人不會想到裡面有電纜線云云為據，因而認定當日僅被告一人前往證人丁○○之茶園，且被告對於該處有遭剪斷之電纜線一節知之甚詳，則其後電纜線遭竊，顯係被告接續先前之竊盜犯意再度前往而竊走等情。惟查，被害人丁○○並未親見被告於當晚再度回到棄置電纜線之現場，而該電纜線究係於當晚抑或翌日早上於被害人丁○○發覺前之何時不見，均無從認定，則該電纜線不見之可能性自不排除有多重原因存在，固然不無可能係被告再折回現場搬走電纜線，惟既無確切事證足資證明，則此終究僅屬推測，依罪疑唯輕原則，自不得據為不利於被告之認定。公訴意旨既未就此為不利於被告之舉證，因依起訴書觀察，公訴意旨似認此後續搬走電纜線之舉動，乃竊盜得手之接續行為，則此本應不另為無罪之諭知，乃原判決就此仍憑以認定係被告所搬走，而論以接續犯，尚嫌速斷。
⒉按電業法第一百零六條之規定，係在保護經營供給電能之
事業，並非一般之用電戶，此觀該條各款、同法第二條及處理竊電規則之規定自明。故私接電線，若係通過電力公司允許供電之鄰人電錶所設之線路內，因用電已有電錶控制計算，該通過電錶控制計算後之電氣，即屬該鄰人所有之動產，如予竊取，即應視其犯罪形態，依刑法之竊盜罪章論處，最高法院八十四年度台非字第二一四號判例可資參照。易言之，電業法所規範之電桿、電線、變壓器或其他供電設備，係指供給電能之事業所有或設置者而言，不及私人所有或設置者。本件被害人丁○○、甲○○被竊之電纜線均係其私人所有，既為原審所認定之事實，則被告之竊取該等電纜線應逕適用刑法竊盜罪論處，並無電業法之適用，原判決認應適用電業法第一百零五條，再依刑法之規定從重處斷，容有適用法律之錯誤，且原判決理由僅說明被告所犯係攜帶兇器竊盜罪，卻未漏載該罪之條文依據即刑法第三百二十一條第一項第三款之規定，亦有未合。
⒊原判決固引用刑法第五十一條第五款規定，以定應執行刑
，惟理由內漏未論述被告所犯二次竊盜行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，亦有未洽。
被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告除於六十六年間因過失致死案件，經法院判處有
期徒刑七月，並執行完畢外，並無其他犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，又其身體健全，卻不知依正途賺取所需，竟攜帶兇器竊取證人丁○○及告訴人甲○○之電纜線，其所攜帶兇器竊盜並有威脅他人之生命、身體安全之虞，而其竊取之電纜線依上開所述僅分別價值八千元、四千五百元，權衡其侵害之法益及該罪之刑度，及被告犯後矢口否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤被告分別攜帶至現場用以剪斷電纜線之金屬製工具，固供其
違犯本案所使用之物，然並無證據證明為被告所有，且未據扣案而無證據證明尚屬存在，俾免將來執行之困難，爰均不為宣告沒收。又被告所有之系爭車輛未據扣案，復不能評價為專供竊盜犯罪使用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第三款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○庭執行職務。
中華民國98年4月15日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊真明法官賴恭利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林桂鳳中華民國98年4月15日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
電業法第105條竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。