裁判字號：臺灣士林地方法院104年易字第705號刑事判決
裁判日期：民國105年04月20日
裁判案由：傷害
臺灣士林地方法院刑事判決104年度易字第705號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告胡小葳
蔡起宏上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8330號），本院判決如下：
主文胡小葳傷害人之身體，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡起宏傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實胡小葳與 林玉泠 均係於新北市○○區○○路擺攤之攤商，於民
國104年4月5日下午3時許，林玉泠因不滿胡小葳為促銷生意而播放擴音器音量過大，而裝水潑灑胡小葳，胡小葳憤而持 盛水 之透明水壺，走至林玉泠位於新北市○○區○○路○○○號之攤位前，潑灑林玉泠，並大喊「林玉泠，有種出來」、「你有種出來」、「來啊來啊，我跟你釘孤支」（台語，即單挑之意），林玉泠遂走出攤位以右手毆打胡小葳左臉（林玉泠涉犯傷害罪部分，另由檢察官偵查中），胡小葳憤而基於傷害之犯意，與林玉泠拉扯，除以腳踹林玉泠外，並以水壺敲擊林玉泠頭部及以手抓林玉泠之左臉頰及上肢，使林玉泠受有顏面部撕裂傷及上肢擦傷等傷害。林玉泠之女 許舒涵 見狀，上前拉住胡小葳之手以制止雙方衝突，胡小葳之前夫蔡起宏見狀竟基於傷害之犯意，於胡小葳已停手未再毆打林玉泠時，在林玉泠後以手緊勒住林玉泠頸部，並因用力過猛，使林玉泠雙腳懸空且意識不清，後經林玉泠之前男友 余正群 及其他在場之人制止，蔡起宏始放手，並於放手時，將林玉泠往前推，致其頭部著地，林玉泠因而受有頸部扭挫傷、頭部外傷及輕度腦震盪等傷害。案經林玉泠訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制
度，檢察官基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即有證據能力，得為證據（最高法院96年台上字第5684號判決參照）。查本院所引用證人 張亦傑 、 王韋勛 及告訴人即證人林玉泠於檢察官訊問時所為之陳述，均經依法具結（偵卷第75、77、80、87、88頁），被告2人雖否認其證據能力云云（本院卷第19頁正反面），惟未指出並證明上開證言有何顯不可信之情況，則其等於偵查中具結後所為之證述，自有證據能力。至於證人張亦傑、王韋勛及告訴人於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告2人復於本院聲明不同意做為證據，依同法第159條第1項規定無證據能力。
又按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適用。查本件案卷附告訴人受傷拍攝之照片（偵卷第45-49頁）係利用光學、機械之方式，對於該內容為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，而應認有證據能力。
其餘本判決下列認定被告犯罪事實所憑被告以外之人於審判外
所為之陳述，檢察官、被告於本院準備程序中，均表示不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院易字卷《下稱本院卷》第19頁正反面、第77頁反面-79頁反面）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為認定被告犯罪事實之證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
貳、實體部分：訊據被告胡小葳固坦承於上開時、地，與告訴人林玉泠因潑水
等糾紛發生衝突之事實，被告蔡起宏亦坦承有以手壓住告訴人頸部之事實，惟均矢口否認有何傷害之犯行，被告胡小葳辯稱：我沒有用腳踹告訴人，告訴人先打我左臉，後來許舒涵拉我右手，告訴人則站在我左手邊踹我腰，我被踹很痛倒地，我沒有其他動作，只能不斷後退，現場錄影光碟可以證明是告訴人先打我巴掌云云，被告蔡起宏則以：我沒有傷害之犯意，而是阻止傷害擴大，如果要傷人我可以帶賣冰用鏟子過去，當時我看到 許書涵 拉住胡小葳右手，告訴人拉著被告胡小葳左手，並以腳踢被告胡小葳腹部和腰部，我才過去用我左手拉住告訴人脖子，而非勒住，後來余正群來制止打我的頭部、頸部，旁邊的人叫我放手，我說「要放手一起放」，放了後告訴人被他人拉回去力道過猛，才造成告訴人頭部傷勢，我承認告訴人脖子的傷是我所造成，我沒必要只承認一部分，再者本件證人之證述彼此矛盾，且本件錄影光碟為何只有前半段？後半段對告訴人不利就沒拍到云云。經查：
㈠被告胡小葳與告訴人均係新北市○○區○○路上之攤商，被告
胡小葳於上述時間，持盛水之透明水壺至告訴人之攤位前，以水潑灑告訴人，並稱「林玉泠，有種出來」、「你有種出來」、「來啊來啊，我跟你釘孤支」，告訴人見狀即先以右手毆打被告胡小葳之左臉，後被告蔡起宏經他人通知前往，亦在告訴人後方，以手按壓告訴人頸部等情，為被告所不否認，核與告訴人、證人張亦傑、王韋勛、許舒涵、余正群所述相符（偵卷第71、81、84頁、本院卷第55頁反面-56頁反面、60、61、64正反面、69、73頁），復有本院勘驗現場錄影光碟（置於證物袋）之勘驗筆錄在卷可查（本院卷第20正反面），堪信為真實。又告訴人於當日下午3時18分許經送 馬偕 紀念醫院淡水分院急診，經診斷受有頭部外傷合併顏面部撕裂傷、輕度腦震盪、頸部扭挫傷及上肢擦傷之傷害，此亦有上揭醫院出具之診斷證明書、告訴人受傷照片7張在卷可查（偵卷第15、45-49頁），堪可認定。
㈡就本件之經過，告訴人於偵查及本院均證稱：當天被告胡小葳
提水來潑我，要找我「釘孤支」，我出去後被告胡小葳踢踹我肚子、大腿，我則打被告胡小葳一巴掌，接著被告胡小葳就拿水壺敲我，並抓我的左臉頰下方，再抓傷我的上肢，許舒涵就出來抓住被告胡小葳手，但那時被告蔡起宏把我勒起來，因為我嚇到所以我不知道被告蔡起宏用哪一隻手，後來我已休克沒有知覺，被告蔡起宏就很用力推我，我才倒地頭撞到地上受傷等語（偵卷第71、本院卷第55頁反面-57頁、58頁正反），證人許舒涵於本院證稱：當時被告胡小葳過來對告訴人潑水，叫告訴人出去「釘孤支」，告訴人出去之後，被告胡小葳用腳踢告訴人，告訴人也打胡小葳一巴掌，後來被告胡小葳有用腳踹及以水壺打告訴人頭、肩膀，我就去拉被告胡小葳的手，被告蔡起宏就過來用雙手把告訴人被勒住，後告訴人腳步懸空，並以手想拉開被告蔡起宏的手，但扳不開，我便趕快把被告胡小葳的手放開，告訴人已經被被告蔡起宏勒到窒息，余正群有在旁邊叫他放開，被告蔡起宏就用一個推的動作把告訴人推開，告訴人的頭直接撞到地板，我沒印象有人說「大家一起放」等語（本院卷第60-61頁反面、63頁正反），證人張亦傑於偵查及本院均證稱：當時因被告蔡起宏攤位喇叭很大聲，告訴人就拿水去潑他的擴音器，結果潑到被告胡小葳，被告胡小葳就走到告訴人攤位前，潑告訴人水，叫告訴人出來「釘孤支」，告訴人出去就打起來，我不知道是如何打起的，因為現場很混亂，被告胡小葳有拿潑水的桶子去打告訴人的頭，但不清楚被告胡小葳有無踢告訴人，告訴人應該也有打被告胡小葳，雙方有拉扯，之後許舒涵就出去拉著被告胡小葳想要把他們拉開，沒幾秒後被告蔡起宏突然過來說要給告訴人死，從後面用單手勒住告訴人的脖子架高離開地板，告訴人有抓住被告蔡起宏的手試圖搬開，之後告訴人失去意識，我們大家都叫他放開，當時余正群就站在攤位旁邊，我不太記得他有無出手制止，後來被告蔡起宏放開，告訴人的頭撞到地上，但我不清楚被告蔡起宏有無推告訴人的動作，也忘了有沒有人講要「放手大家一起放手」，也不知道有無人拉告訴人離開等語（偵卷第81頁、本院卷第64-65頁反面、67頁反面），證人王韋勛於偵查及本院均證稱：當天我看到被告胡小葳潑告訴人水，被告胡小葳說出來「釘孤支」，告訴人就出去，之後被告胡小葳踹告訴人，告訴人打被告胡小葳一巴掌，被告胡小葳有拿潑水的水壺容器打告訴人，我沒看清楚打哪裡，我只知道被告胡小葳有拿水壺亂敲，許舒涵有來拉著被告胡小葳拿容器的右手，我沒看到告訴人拉住被告胡小葳的手，但被告胡小葳與告訴人之間確實有拉扯，被告胡小葳也抓著告訴人的頭髮，此時被告蔡起宏就出來從後面用一支手勒住告訴人的脖子，告訴人有掙扎，腳有踢來踢去，告訴人腳稍微離地，後來眼神呈現放空呆滯狀態，余正群有試圖用單手把蔡起宏的手拉開，被告蔡起宏有說一句「大家一起放手」，放手時被告蔡起宏就推了告訴人一把，因為被告蔡起宏推的力道滿大，且我們跟他們都有距離，根本來不及接到告訴人等語（偵卷第84-85頁、本院卷第69-71頁反面），證人余正群證稱：被告胡小葳覺得告訴人故意潑水潑到她，就拿一個裝水的水壺，跑到告訴人的攤位前面，說幹你娘，出來「釘孤支」，告訴人就跑出去，之後我看到胡小葳先踹告訴人胸部以下，告訴人就還手把胡小葳推開，我見狀趕快叫許舒涵把她們拉開，許舒涵在2人中間想試圖拉開，我不知道許舒涵有無碰到被告胡小葳，隨即被告蔡起宏就跑過來勒住告訴人的脖子，說「我要給她死」，一下一隻手，一下兩隻手，把告訴人勒到休克，我不知道告訴人的腳有無離地及有無反抗動作，我就出來說不要再吵了，她已經休克了，先把雙方都放開，被告蔡起宏說「我就是不爽，我就是要給她死」，我沒有動手制止，因為我知道被告蔡起宏會亂告人，旁邊很多人都叫被告蔡起宏放開，被告蔡起宏又故意把告訴人推到地上，被告蔡起宏當時說「我就是要給她死」，我沒聽到被告蔡起宏說「要放大家一起放」，當時來不及接到告訴人，之後告訴人額頭受傷整個地上都是血等語（本院卷第73-76頁）。證人許舒涵、張亦傑、王韋勛及余正群上開所述，就當日被告胡小葳與告訴人發生衝突之原因，及被告胡小葳先向告訴人表示要其出來「釘孤支」，隨後以腳及水壺敲擊告訴人並發生拉扯，許舒涵見狀出來制止，告訴人脖子遭被告蔡起宏以手勒住致意識不清，復推告訴人倒地撞擊地板後額頭部受創等情，核與告訴人所指一致，足認告訴人所指與事實相符。
㈢被告蔡起宏雖辯稱上開證人所述相互矛盾均為說謊云云，惟按
審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、最高法院81年度台上字第5303號判決要旨參照），經查：
⒈本件經被告胡小葳前來向告訴人表示要單挑後，係告訴人先行
以右手毆打被告胡小葳左臉，被告胡小葳再以手推告訴人，此節業本院勘驗現場錄影光碟無訛（本院卷第20正反面），是告訴人、證人許舒涵、王韋勛及余正群證稱係被告胡小葳先以腳踹擊告訴人，與事實不符。就此部分，告訴人所指，應屬渲染、誇大之詞，另觀上開錄影光碟之擷取畫面及本院勘驗筆錄，上開告訴人之攻擊及被告胡小葳之還擊，係於同1秒所發生（本院卷第25-26頁，影片時間0分16秒），差異時間甚短，而證人許舒涵、王韋勛及余正群在旁圍觀，身處吵雜環境，又非上開肢體衝突之當事人，未必能夠明確分別係何人先攻擊，當不致因上開證述與事實不符，即可認為其等所述均不可採。
⒉被告蔡起宏所指上開證人其證述彼此不符部分，經核不外乎為
：①被告蔡起宏係以單手亦或雙手將告訴人頸部掐住？②證人余正群有無動手制止被告蔡起宏？③被告蔡起宏當時有無表示「要放一起放」？④告訴人遭掐住時有無以手腳反抗？⑤證人許舒涵、張亦傑、王韋勛及余正群所述個人在場位置有所不同（本院卷第61頁反面-62頁、87-89頁）⑥被告胡小葳與告訴人互毆之具體方式細節。惟告訴人及證人許舒涵、張亦傑、王韋勛及余正群於本院105年3月23日作證時，距案發日已近1年，自難期其等詳記當日情節，且各人記憶力、觀察重點、表達能力均不同，上開差異之處此或為枝微末節之細節，或涉及各人觀察之重點及記憶力，尚不能以此認定上開證述有何矛盾之處。從而，被告蔡起宏就上開部分之質疑，尚難據此認定告訴人及證人所述不可信之論據。再者，證人許舒涵、王韋勛均證稱被告胡小葳及告訴人有發生拉扯、告訴人亦有毆打胡小葳等語（本院卷第60、64頁反面、69、70頁反面），倘上開證人構陷被告而迴護告訴人，自無可能為上開不利於告訴人之陳述，益徵上開證人之證述，尚屬可採。又被告蔡起宏雖辯稱證人張亦傑、王韋勛均與告訴人關係匪淺，惟此部分為證人張亦傑、王韋勛所否認（本院卷第66、70頁正反面），觀諸卷內事證，亦無從認定證人張亦傑、王韋勛有甘冒偽證罪風險偏袒告訴人之可能，被告蔡起宏此等所辯，亦無足採。
㈣被告胡小葳雖辯稱：我一直被打，完全沒有任何動作，不斷後
退云云，惟經本院勘驗現場錄影光碟，被告胡小葳遭告訴人毆打後，即立刻以手推告訴人，此有本院勘驗筆錄及擷取畫面可查（本院卷第20頁反面、26頁），再以本件係被告胡小葳向告訴人要求單挑等情觀之，被告胡小葳衡無遭告訴人毆打而任其宰割之理，反觀證人許舒涵、王韋勛均證稱被告胡小葳及告訴人有發生拉扯等語，其等之證述顯較合於常理，被告胡小葳此等所辯，尚難憑採。再按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。而互毆（或互殺）為互為攻擊之傷害（或殺人）行為，因其雙方主觀上均無防衛之意圖，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害（或殺人）之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院101年度台上字第1982號判決意旨參照），本件被告胡小葳係先向告訴人表示單挑，則其本即有傷害之犯意存在，揆諸上開見解，自與正當防衛之要件有間。另被告蔡起宏辯稱其沒有傷害之犯意，當時係許書涵、告訴人用拉住被告胡小葳手，告訴人以腳踢被告胡小葳腹部和腰部，我才過去拉住告訴人脖子云云，惟證人許舒涵、張亦傑、王韋勛均證稱被告胡小葳與告訴人當時係互相攻擊、拉扯（本院卷第60、64頁反面、69頁正反面），而非如被告蔡起宏所辯之被告胡小葳遭單方面毆打，被告蔡起宏見被告胡小葳與告訴人互毆，旋以手勒住告訴人脖子，自難認被告蔡起宏無傷害之犯意，亦難認其構成正當防衛或緊急避難之要件。又被告蔡起宏前往上址，有無攜帶賣冰用鏟子，與其是否有傷害之犯意無關，亦不能以此為被告蔡起宏有利之認定。
㈤再查被告蔡起宏辯稱其未推倒告訴人云云，經查此部分告訴人
偵查時證稱：被告蔡起宏從我後面勒住我，我感到窒息，之後休克倒地，我醒來時救護車已經到場，我的客人都有看到被告蔡起宏推我，但我自己不記得他有無推我等語（偵卷第71-72頁），於本院則改稱：當時很多圍觀的人在叫我，所以我有醒一下，後來我眼睛打開時，被告蔡起宏很用力推我那一下，我有感覺等語（本院卷第57頁正反面），就其是否感受遭蔡起宏推而倒地一情，前後供述不一，參以證人許舒涵、張亦傑、王韋勛及余正群均證稱告訴人當時已被勒暈、失去意識或休克（本院卷第62、64頁反面、73頁反面），告訴人理應無從感受有無遭被告蔡起宏推倒，其於本院所述，顯係事後經他人告知當時有遭被告蔡起宏推倒，而附和他人之詞。惟證人許舒涵、王韋勛及余正群既均證稱被告蔡起宏確有推倒告訴人之舉（本院卷第61、70、73頁反面），自不能僅以告訴人前後供述不一，而為被告蔡起宏有利之認定。又證人張亦傑雖證稱並未看到被告蔡起宏推告訴人等語（本院卷第65頁），惟在場之人因個人關注重點及所站角度有所不同，未必能就現場之人所有動作盡收眼底，難以此遽認證人許舒涵、王韋勛及余正群上開證述均非可採。至被告蔡起宏辯稱係告訴人頭部傷勢係被他人拉回去力道過猛所致，然此部分上開證人所述不合，衡無足採。又被告蔡起宏指稱本件錄影光碟僅有前半段，後半段對告訴人不利就沒拍到云云，查告訴人所提之錄影光碟雖未錄有本件糾紛之全程，惟縱如此，亦難執此謂未錄到之部分係對告訴人不利內容，及執之謂上開證人證述不可採。
㈥公訴意旨雖認定被告2人就本件傷害犯行為共同正犯云云，按
共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694號刑事判例意旨參照），查證人許舒涵、張亦傑、王韋勛及余正群均證稱：當被告蔡起宏將告訴人勒住時，被告胡小葳在旁無任何動作，沒有攻擊告訴人等語（本院卷第63頁反面、68頁反面、69頁反面-70、74頁），是被告蔡起宏前往上址將告訴人勒住後，被告胡小葳傷害告訴人之行為業已結束在旁觀看，被告2人顯難認有相互利用共同成立犯罪之意思聯絡，又本件應係偶發衝突，難認被告2人有何事先同謀，自無從構成刑法第28條之共同正犯，公訴意旨就此顯有誤會。另以被告
2人所為及告訴人傷勢加以核對，告訴人所受顏面部撕裂傷及上肢擦傷之傷害應係被告胡小葳所為；告訴人所受頸部扭挫傷、頭部外傷及輕度腦震盪之傷害則應係被告蔡起宏所為，堪可認定。
㈦另被告蔡起宏雖聲請勘驗檢察官訊問光碟（本院卷第20頁）、
及向中正派出所員警調取現場光碟（本院卷第79頁反面），分別擬用以證明檢察官訊問筆錄記載不實，及係告訴人先行向被告胡小葳潑水，惟上開證據均與本件待證事實認定無關，又被告蔡起宏聲請傳喚案發所在市場之會長，查案發處旁之市場為中正觀光市場，其會長 李金宗 警詢即已證稱其並未看到本案經過（偵卷第63頁），是被告蔡起宏上開聲請均無調查之必要。
㈧綜上所述，被告2人上開所辯顯係卸責之詞，衡無足採，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，均應依法論科。
論罪科刑
核被告胡小葳、蔡起宏所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。爰審酌被告胡小葳因與告訴人僅因細故生本件糾紛，遇事不思理性處理，要求與告訴人單挑，無視社會法秩序之規範，另考量本件係被告胡小葳先遭告訴人先行出手攻擊，兩人始發生毆打、拉扯，其學歷為高中畢業、現無業（偵卷第53頁、本院卷第80頁反面）；而被告蔡起宏緊勒告訴人頸部，力道大至使告訴人雙腳騰空，且意識不清，後又將告訴人向前推倒，使告訴人頭部撞擊地面之犯罪手段，其學歷為高職畢業、現仍從市擺攤工作育有3子（偵卷第51頁、本院卷第80頁反面），以及被告2人所造成之傷害差異程度（見本院卷第45-49頁之傷勢照片）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告胡小葳持以敲擊告訴人之水壺並未扣案，亦無證據證明為被告胡小葳所有，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務中華民國105年4月20日
刑事第四庭審判長法官江翠萍
法官吳麗英法官陳紹瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜蓁中華民國105年4月22日所犯法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。