裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年重上字第43號民事判決
裁判日期：民國91年11月05日
裁判案由：確認土地抵押權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度重上字第四三號
上訴人①乙○○
②甲○○法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年五月一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度重訴字第七五一號），提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十一年十月二十二日）判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人就坐落台南縣○○鄉○○段○○○號、養、面積五０、九二一‧００平方公尺土地應有部分五０、九二一分之四０、九二一，於民國（下同）九十一年二月二十七日因法人合併原因登記抵押權利人為第一商業銀行股份有限公司，權利價值本金最高限額新台幣（下同）三千萬元之抵押權，其抵押債權關係不存在。（三）被上訴人應將前述抵押權登記塗銷。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審判決以：按所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。如最高限額抵押之抵押物所有權，由原抵押人移轉於現所有人，抵押權人與現所有人約定抵押權義務人及債務人變更為現所有人並辦理登記，此後現所有人對抵押權人之債務，固依其間之約定，為該最高限額抵押所擔保；至於其原來擔保原債務亦因之確定，依民法第八百六十七條規定，不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不受影響，然抵押權所擔保之原債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人，應視現所有人是否承擔原債務而定；倘現所有人未承擔原債務，該債務仍由原債務人負擔，抵押權人僅可就抵押物追及行使抵押權而已，難謂現所有人為該原債務之債務人。最高法院八十八年度台上字第四四四號裁判要旨可參。經查：訴外人 陳啟明 於八十年四月十一日以系爭土地，權利範圍五０、九二一分之四０、九二一，以被告（即被上訴人）為權利人，設定七百五十萬元之最高限額抵押權，以擔保債務清償。又於八十二年五月六日及十四日提高變更設定最高限額抵押權為三千萬元，以擔保訴外人陳啟明對權利人即被告（即被上訴人）現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等之一切債務。系爭抵押權存續期間自八十年四月十一日起至一一０年四月十一日止。而訴外人陳啟明於八十二年六月二十一日借款二千萬元部分，固已於八十九年六月廿一日全部清償，但保證訴外人 陳漢卿 於八十二年十二月三十日之借款二千萬元，尚欠本金一千七百九十五萬元，利息自八十八年四月三十日起即未續繳，為兩造所不爭執。則被告（即被上訴人）就系爭抵押權所擔保之債務權利仍存在甚明。雖原告（即上訴人）乙○○就訴外人陳啟明借款二千萬元為清償，並取得系爭土地所有權，系爭抵押權不因擔保債務部分清償或原告（即上訴人）乙○○取得系爭土地所有權而消滅，被告（即被上訴人）基於抵押權人之權利仍可就抵押物即系爭土地追及行使抵押權。是原告（即上訴人）訴請被告（即被上訴人）塗銷系爭抵押權，依法無據等語，而為上訴人敗訴之判決。惟查：
㈠按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人
之權利，民法第三百十二條前段定有明文。又按債務人以外之第三人為債務人清償債務代位清償者，除對於債務人有求償權外，並取得債權人原有之一切權利，此權利包括從權利在內。本件上訴人乙○○於八十三年七月十五日向訴外人陳啟明買受系爭抵押權標的物，並約定由上訴人乙○○代陳啟明向被上訴人之前身台南縣七股農會（下稱七股鄉農會）清償抵押債務本息。上訴人乙○○因代陳啟明清償系爭抵押債務本息，可以免除其所購得系爭土地之負擔，自係就系爭抵押債務之履行有利害關係之第三人。茲上訴人乙○○於八十九年六月二十一日已代債務人陳啟明清償系爭抵押借款本息完畢，有七股鄉農會還款本金利息明細可證，此亦為被上訴人所不爭執，揆諸前開民法之規定，被上訴人就該抵押債權及其所擔保之系爭抵押權之權利均應移轉於上訴人乙○○，被上訴人自不得再對系爭土地主張抵押債權之存在。又因系爭抵押權所設定之土地原為上訴人乙○○所有（乙○○於八十九年十月廿五日出賣予甲○○），上訴人乙○○取得系爭抵押權後，該抵押權與土地所有權因混同而消滅，惟被上訴人竟拒不塗銷系爭抵押權登記，上訴人乙○○除得請求確認被上訴人對系爭抵押權之抵押債權關係不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記。又上訴人乙○○於八十九年十月二十五日已將系爭土地出售與上訴人甲○○，並已辦理所有權移轉登記完畢，是以上訴人甲○○繼受取得上訴人乙○○對系爭土地之所有權，自得與上訴人乙○○共同提起本件訴訟。原審判決僅謂上訴人乙○○因代訴外人陳啟明清償被上訴人銀行抵押借款債務，並取得所有權，但系爭抵押權不因擔保債權部分清償或上訴人取得系爭土地所有權而消滅而為上訴人敗訴判決，除未備理由外，而就上訴人乙○○主張因代為清償而取得系爭抵押權之權利，置而未論，未予審酌，自有判決不備理由之違法情事。
㈡又訴外人陳啟明之抵押借款債務確經上訴人乙○○代為清償在案，按民法第
三百十二條之規定，系爭抵押權之權利應移轉予上訴人乙○○，被上訴人自不得再對系爭抵押權主張任何權利，又因系爭抵押權所設定之土地為上訴人乙○○所有，上訴人乙○○取得系爭抵押權，該抵押權與土地所有權因混同而消滅，然被上訴人拒絕塗銷系爭抵押權登記，顯屬於法無據，原審判決未查，顯屬有誤。
（二）原審判決又以訴外人陳啟明與被上訴人約定在抵押權設定契約所定本金最高限額三千萬元範圍之內，由陳啟明以系爭土地為擔保設定之抵押權契約，乃學說上所謂「最高限額保證」，並為貸款實務所常見，而契約既預定最高限額，則該契約約定在最高限額以內，包括過去、現在及將來所負借款、票據、保證、損害賠償之債務，均在擔保之列，此為契約性質使然，自難認有何不公平之情事，而認本件被上訴人就系爭抵押權所擔保之債務權利仍存在，且系爭抵押權設定契約書所附之約定書第一條之約定，並【無消費者保護法】第十二條無效原因存在，而為上訴人敗訴之判決，惟查：
㈠按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定最高限額，
由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其〈特定性〉，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍之法律關係，最高限額抵押權擔保者，即係此項法律關係所不斷發生債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認屬有效。該約定雖泛言「一切債務」均在擔保範圍，惟揆諸前揭說明，此部分因欠缺基礎關係要難認屬有效。又訴外人陳啟明固以系爭抵押權擔保物向被上訴人辦理抵押借款，然陳啟明嗣後擔任訴外人陳漢卿借款債務之連帶保證人時，除提供本身之人保外，並無再以系爭抵押標的物提供物保之意思表示，是以揆諸前開法律規定，而系爭約定書之解釋自應本著定型化契約條款平等互惠原則，作有利消費者之解釋，以免失其公平。職是之故，債權人即被上訴人自不得任意擴張系爭抵押權設定之約定範圍，準此，被上訴人以訴外人陳啟明為其他借款戶陳漢卿之連帶保證人，因陳漢卿已逾期未繳息，故陳啟明應負擔保證債務云云，主張設定之抵押權不予塗銷，顯已逾越系爭抵押權設定書之範圍，而欠缺基礎法律關係之存在，而無理由，至為明灼。㈡又本件約定書係定式契約，原係由被上訴人所製作，並係以債權人強勢之立
場，命債務人簽名及蓋章，此為公眾週知之事實，如認該約定書有效置立約人即上訴人事後權益於不顧，自非衡平之道，有最高法院七十八年度台上字第二一一八號｛上訴人〔上訴理由狀〕誤載為二二一八號｝判決可參。系爭抵押權設定書，本屬定型化契約，且為被上訴人所製作，並以債權人強勢立場要求債務人簽名蓋章，債務人通常並無談判討論之空間，此乃為廣為週知之事實，是以解釋此類定型化契約條款，自應作為有利債務人即使用人之解釋，此亦為民法增訂定型化契約條款規定之立法意旨，是以揆諸前揭法律意旨，系爭抵押權設定書條款之約定自不得任意擴張解釋而為有害債務人之權利為明，原審判決未查，而為上訴人不利之認定，難認適法。
（三）原審判決以【消費者保護法】係於八十三年一月十一日公布施行，而本件系爭抵押權設定契約書則早於八十年四月十一日及八十二年五月六日暨八十二年五月十四日簽訂，依法律不溯及既往之原則，自無適用之餘地。上訴人援引【消費者保護法】第十二條，主張系爭抵押權設定契約書所附之約定書第一條之約定為無效，自無可採云云。惟查：
㈠按「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則；定型化
契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，又「定型化契約之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平惠原則者」；【消費者保護法】第十一條及第十二條分別定有明文。再者，依照當事人之一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者；【民法】第二百四十七條之一亦有明文規定。按【民法】第二百四十七條之一，亦為關於定型化契約之規定，依【民法債編施行法】第三十六條第二項前段規定，民法債編修正條文雖自八十九年五月五日施行，惟依【民法債編施行法】第十七條規定，修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之，此乃法律溯及既往之明文。因此，不論定型化契約訂立於何時，如有【民法】第二百四十七條之一所定四款情事之一，且按其情形顯失公平者，該條款即為無效。然原審判決竟僅依【消費者保護法】於八十三年一月十一日公布施行，而系爭抵押權於該法公布施行前訂立，依法律不溯及既往原則，而認上訴人主張無可採。然依【民法】第二百四十七條之一及【民法債編施行法】第十七條規定於民法債編修正施行前定型化契約，仍有民法第二百四十七條之一適用，原審判決卻置而未論，亦未說明未予適用之理由，顯然於法有違。
㈡當事人以其預先擬定之定型化條款，約定與相對人間之契約上權利義務時，
更應遵守【民法】第一百四十八條「行使權利，履行義務，應依誠實信用方法」之要求。而訴外人陳漢卿就其債務已提供抵押物供被上訴人設定抵押權，被上訴人已有相當之保障，被上訴人亦未證明其就訴外人陳漢卿所提供抵押物求償後，有何不足清償之虞，一味主張因訴外人陳啟明為陳漢卿之保證人，其保證債務仍在最高限額抵押權範圍之內，而拒絕塗銷系爭抵押權，難謂無權利行使之濫用。蓋上訴人自八十三年九月二十一日即陸續代陳啟明清償系爭抵押借款債務，無非希望日後能依法塗銷抵押權，然被上訴人於上訴人清償完畢後拒絕塗銷系爭抵押權，此顯違反上訴人之期待，且被上訴人顯然自始即欲以保證債務仍為最高限額抵押權之範圍內而拒絕塗銷，縱使訴外人陳漢卿並未發生遲延清償之情形亦然。被上訴人行使債權之方法難謂無違反誠實信用之方法，且顯然與第二百四十七條之一規定有違而予他方當事人為重大不利益，至為顯然。
㈢銀行借款予主債務人，並就該債務與保證人訂立保證契約之三角關係觀察，
主債務人尚且從銀行取得給付（借款），而保證人則對債權人純粹負有保證債務。因此，在對於債權人所負之責任上，法律對保證人所提供之保護，應優於或至少等於對主債務人所提供者，要屬當然。民法第七百四十二條規定：「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之」及第七百五十一條規定：「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄之限度內，免其責任」，均在表現保證人優於主債務人而受保護之立法意旨。再者，銀行對保證人不負任何對價，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質為單務無償契約，正因為如此，尤其應使保證人受消費者保護法關於定型化契約規定之保護，以盡量減輕其責任，俾符合前之民法基本原則。又最高法院於九十一年度台上字第二六三號判決指出：「徵諸系爭保證書約定保證範圍泛及於主債務人禾○公司於現在及將來，對第一銀行所負之借款、票據、保證、損害賠償等其他一切債務，李○○、李○○、李○○部分以本金三千萬元為限額，李○○、李○○部分以本金五百萬元為限額，且約定保證人預為拋棄民法規定保證人之權利‧‧‧等情。所稱保證及於禾○公司所負『其他一切債務』，其保證債務之範圍是否可得確定？除保證『本金』限額以外之利息暨違約金是否亦屬保證之債務範圍？同否受此最高限額之限制？概括約定預先拋棄民法規定保證人抗辯權利之效力如何？有否違背民法第七十二條規定？在在攸關李○○等上開防禦方法是否足採，及渠等應否負連帶保證責任之認定，原審未詳加審酌研求，遽以前揭情詞為 李長錦 等不利之判斷，即欠允洽」云云。最高法院於該判決係以民法第七十二條為認定最高限額保證之定型化契約是否有無效之事由，或係在維持其一貫「保證契約無消保法適用」之見解，但亦可得知，最高法院似亦開始注意保證定型化契約對保證人之顯然不利情形。
㈣綜右所述，原審判決，就被上訴人主張訴外人陳啟明顯為陳漢卿之保證債務
仍在最高限額抵押權範圍之權利行使方法是否有違民法第二百四十七條之一定型化契約條款之規定，未予審酌，難認適法。
（四）綜上所述，系爭抵押債務確已清償完畢，上訴人乙○○已因代位清償而取得抵押權人即被上訴人對系爭土地之抵押債權，此為被上訴人所不爭執，是以被上訴人對系爭土地已無抵押債權存在，而上訴人乙○○亦於因代為清償取得系爭抵押債權之同時取得土地所有權，故而上訴人乙○○自得本於抵押權人之地位及土地所有權人之地位對被上訴人提起確認抵押債權關係不存在之訴。又上訴人乙○○於因代償而取得被上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押債權及擔保該債權之抵押權之同時，亦取得系爭土地所有權，是以，該抵押權因與土地所有權歸屬同一人所有，致該抵押權因混同而消滅，此觀諸民法第七百六十二條規定自明。惟被上訴人仍主張其對系爭抵押權尚有抵押債權關係存在，拒不塗銷系爭抵押權登記，故上訴人乙○○本於土地所有權人依民法第七百六十七條規定，所有人就妨害其所有權者，得請求除去之物上請求權，對被上訴人提起確認系爭抵押債權關係不存在及請求塗銷抵押權登記之訴訟，以除去系爭土地所有權之妨害，而上訴人甲○○向上訴人乙○○買受系爭土地，而繼受乙○○之權利，自得與乙○○一併提起本訴。又因被上訴人第一商業銀行於九十一年二月二十七日基於法人合併之原因，登記為系爭土地抵押權利人，自應更正上訴之聲明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本、 詹森林 著〈定型化契約最近實務發展與評析〉論著資料、七股鄉農會還款本金利息明細（均影本）各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人銀行奉財政部令於九十年九月十五日凌晨起承受原七股鄉農會信用部，自該日起七股鄉農會信用部名義改為被上訴人銀行。
（二）上訴人主張借款人陳啟明以坐落台南縣○○鄉○○段○○○號、面積五０、九二一平方公尺土地，權利範圍五０、九二一分之四０、九二一，於八十年四月十一日設定本金最高限額三千萬元之抵押權登記，借款人陳啟明於八十二年六月二十一日借款二千萬元部分，已於八十九年六月廿一日全部清償等情，然借款人陳啟明雖已清償本身債務，但保證訴外人陳漢卿借款二千萬元部分，尚欠本金一千七百九十五萬元，並自八十八年四月三十日起即未再繳息，已視為逾期債務，依《約定書》第一條約定內容所載，係指立約人對貴會（即七股鄉農會）所負之票據、借款、墊款、「保證」等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用；另依《抵押權設定契約書》之〈其他約定事項〉第一條規定：本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權人（即抵押權人）七股鄉農會現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、「保證」、損害賠償等之一切債務。基於抵押權及於「保證」及民法第八百六十七條規定，不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響；保證人陳啟明既為連帶保證人，自應負連帶償還責任；被上訴人為確保債權，因陳啟明尚有保證逾期之債務，故其設定之抵押物不予塗銷抵押權。
（三）保證人陳啟明與債權人（即被上訴人）約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為「最高限額保證」。此種保證契約如定有期間，而於該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依【民法】第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，在不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行債務，有最高法院七十七年度台上字第九四三號判例可稽；又最高限額保證契約係預先訂立一個保證金額之上限，該保證契約既有一定之限額，並非漫無限制，保證人可斟酌被保證人（即主債務人）及保證人自己之財力，而判斷其應否為保證，又就保證契約之法律關係而言，保證人既係負擔保他人間之債務清償責任，並非經濟上之弱者，有自由決定權以決定是否擔任保證人，如認保證契約對其非常不利，自得不訂定保證契約，不得不為保證人之情形，皆非被上訴人所可決定，準此，保證人等所簽署之保證契約，當無違反公序良俗或誠信原則之問題，亦有最高法院八十七年度台上字第三００九號判決可資參照。
（四）【消費者保護法】所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第二條第一款規定自明，銀行或其他金融機關與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機關債務之清償責任，金融機關對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用，有最高法院八十八年度台上字第二０五三號、五七號判決可稽；又消費者保護法於八十三年一月十一日公布實施，而本件系爭抵押權設定契約書則早於八十年四月十一日及八十二年五月六日與八十二年五月十四日簽訂，依法律不溯既往之原則，自無適用之餘地；上訴人援引【消費者保護法】第十二條，主張系爭抵押權設定契約書所附之約定書第一條之約定無效云云，自無可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提財政部函、擔保放款借據、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、他項權利證明書、民法第八百六十七條條文、最高法院七十七年台上字第九四三號判例、八十七年度台上字第三００九號、八十八年度台上字第二０五三號、五七號判決、原審九十年度重訴字第七五一號判決（均影本）各一件、約定書影本三件、放款帳卡影本二紙為證。
理由
一、本件上訴人於原審起訴時雖以〈七股鄉農會〉為被告（參見原審卷第三頁），惟因〈七股鄉農會〉信用部已經由被上訴人銀行承受，有被上訴人提出之財政部九十年九月十四日台財融（三）字第０九０三００００九三號函（影本‧參見原審卷第一０四－一０五頁；本院卷第四四－四五、六０－六一頁）可憑，而上訴人嗣在原審提出之書狀亦載被告為〈第一商業銀行股份有限公司七股分行〉（參見原審卷第一一二頁準備書狀、一一九頁準備書三狀），原審亦以〈第一商業銀行股份有限公司七股分行〉為被告而判決，足認上訴人係以〈第一商業銀行股份有限公司七股分行〉為起訴請求之對象，則上訴人於原審判決後最初聲明上訴時雖列〈第一商業銀行股份有限公司〉為被上訴人，然既列〈第一商業銀行股份有限公司七股分行〉之法定代理人丁○○為法定代理人（參見本院卷第四頁），而其後之〔上訴理由狀〕亦已改列〈第一商業銀行股份有限公司七股分行〉為被上訴人（參見本院卷第二八頁），顯見上訴人於最初聲明上訴時列〈第一商業銀行股份有限公司〉為被上訴人，應係誤載，自不影響其對原審判決聲明上訴之效力；又系爭抵押權登記之原權利人七股鄉農會（信用部）既為被上訴人所承受，嗣該抵押權利人已於九十一年二月二十七日變更登記為第一商業銀行股份有限公司，有上訴人提出之系爭土地登記謄本（影本）足憑（參見本院卷第一０三頁），則上訴人提起上訴後更正該部分之記載而為符合事實之明確聲明，實質上並無訴之聲明變更之情形，並無不合；均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人乙○○於八十三年七月十五日以九千四百五十萬元向訴外人陳啟明購買坐落台南縣○○鄉○○段○○○號，地目養，面積一一．０九二一公頃土地應有部分一、一０九、二一０分之五０九、二一０，除以現金分期給付其中之七千四百五十萬元外，餘款二千萬元因陳啟明以該筆土地之應有部分向被上訴人（受讓前為七股鄉農會）設定本金最高限額三千萬元抵押權，實際借款二千萬元，因此乃由上訴人乙○○代償陳啟明以買賣之土地向被上訴人抵押借貸之二千萬元債務作為給付；上訴人乙○○已依約給付土地買賣價金完畢，被上訴人並將借款金額為二千萬元之擔保放款借據交付上訴人乙○○。而訴外人陳啟明已申請地政事務所將其出售與上訴人乙○○之部分自原二六地號土地分割出仍為二六地號，面積則為五０、九二一平方公尺，並將該二六地號土地移轉登記為上訴人乙○○所有。然因系爭土地仍登載八十年四月十一日陳啟明以該土地應有部分五０、九二一分之四０、九二一為被上訴人銀行設定本金最高限額三千萬元之抵押權，則於上訴人乙○○代陳啟明向被上訴人償還前開抵押借款二千萬元本息後，被上訴人就該借款債權及其所擔保之抵押權均應移轉於上訴人乙○○，被上訴人自不得再以其對債務人陳啟明之其他債權依該抵押權主張任何權利。又因系爭抵押權所設定之土地為上訴人乙○○所有，上訴人乙○○取得系爭抵押權後，抵押權與土地所有權因混同而消滅，被上訴人自應塗銷系爭抵押權登記，詎被上訴人竟以陳啟明保證訴外人陳漢卿借款時所簽立之違反誠信原則，對消費者顯失公平之定型化契約條款之約定書，以陳漢卿借款債務未清償為由，拒不塗銷抵押權登記，又上訴人乙○○已將系爭土地出售與上訴人甲○○，並已辦理所有權移轉登記完畢，則上訴人乙○○、甲○○自得請求確認被上訴人就系爭抵押權已無抵押債權關係存在，並請求塗銷抵押權登記；為此，求為判決㈠確認被上訴人就坐落台南縣○○鄉○○段○○○號、養、面積五０、九二一‧００平方公尺土地應有部分五０、九二一分之四０、九二一，於九十一年二月二十七日因法人合併原因登記抵押權利人為第一商業銀行股份有限公司，權利價值本金最高限額三千萬元之抵押權，其抵押債權關係不存在；㈡被上訴人應將前述抵押權登記塗銷等語。
三、被上訴人則以：訴外人陳啟明以原為其所有系爭土地設定之系爭最高限額抵押權所擔保之本身借款債務，固已於八十九年六月二十一日全部清償，但其所保證之訴外人陳漢卿借款二千萬元債務，尚欠本金一千七百九十五萬元及自八十八年四月三十日起算之利息，依訴外人陳啟明於保證陳漢卿借款時所立《約定書》及設定系爭抵押權登記時簽訂之《抵押權設定契約書》〈其他約定事項〉第一條之約定，系爭最高限額抵押權所擔保之債務及於陳啟明之保證債務，是系爭土地所有權雖先後移轉登記予上訴人，然依民法第八百六十七條但書規定，被上訴人之系爭抵押權不因此而受影響，訴外人陳啟明保證陳漢卿之借款債務既逾期未清償，則其提供抵押物所設定之系爭抵押權自不予塗銷等語，資為抗辯。
四、上訴人主張上訴人乙○○於八十三年七月十五日以九千四百五十萬元向訴外人陳啟明購買系爭土地，並向被上訴人代償陳啟明以該筆土地向被上訴人抵押借貸之二千萬元債務作為給付；上訴人乙○○已依約代償陳啟明之該項借款債務，被上訴人亦將借款金額為二千萬元之擔保放款借據交付上訴人乙○○；嗣上訴人乙○○又將系爭土地出售與上訴人甲○○，並辦理所有權移轉登記完畢，而系爭抵押權於九十一年二月二十七日因法人合併，變更登記權利人為第一商業銀行股份有限公司，尚未塗銷登記之事實，已據渠等提出《土地買賣契約書》、《不動產買賣契約書》、《擔保放款借據》（陳啟明借款部分）、七股鄉農會《放款計息單》、《放款償還清償登錄單》、《還款本金利息明細》、第一商業銀行《匯款通知單》（均影本）及土地登記謄本（含影本）為證（參見原審卷第一二－一四、一六－一八、二一、二八－三四、八一、一一０－一一一、一二四－一四七、一五三頁；本院卷第一０三－一一六頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為為真實。惟上訴人主張被上訴人就系爭土地抵押權所擔保之債權已不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）訴外人陳啟明提供系爭土地向被上訴人所承受之七股鄉農會（信用部）借款擔保而設定之抵押權擔保額為〈本金最高限額三千萬元〉，存續期間自八十年四月十一日起至一一０年四月十一日止，為系爭土地登記謄本所載明，並有被上訴人提出之系爭抵押權《設定契約書》、《他項權利變更契約書》及《他項權利證明書》（均影本‧參見原審卷第九一－九四頁；本院卷第五三－五六頁）可佐，足見系爭抵押權為〈最高限額抵押權〉。〔所謂〈最高限額抵押權〉者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。〕（最高法院八十五年台上字第二０六五號判例參照）；申言之，〔所謂〈最高限額抵押權〉，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。如最高限額抵押之抵押物所有權，由原抵押人移轉於現所有人，抵押權人與現所有人約定抵押權義務人及債務人變更為現所有人並辦理登記，此後現所有人對抵押權人之債務，固依其間之約定，為該最高限額抵押所擔保；至於其原來擔保之原債務亦因之確定，依民法第八百六十七條規定，其抵押權擔保法效並不因此而受影響，然抵押權所擔保之原債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人，應視現所有人是否承擔原債務而定；倘現所有人未承擔原債務，該債務仍由原債務人負擔，抵押權人僅可就抵押物追及行使抵押權而已，難謂現所有人為該原債務之債務人。〕（最高法院八十八年度台上字第四四四號判決參照）；又〔抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。〕（最高法院八十四年台上字第一九六七號判例參照）。查訴外人陳啟明提供系爭土地設定前開最高限額抵押權時簽訂之《抵押權設定契約書》〔聲請登記以外之約定事項〕欄已載明：「‧‧‧⒉依照本契約書附件抵押放款契約書所載一切事項。⒊設定原因：借款以及其他債務之擔保。⒋如各個債務契約所約定之事項所載。」（參見原審卷第九一頁反面；本院卷第五三頁反面），而《他項權利變更契約書》〔聲請登記以外之約定事項〕欄亦載明：「⒈其他如民國年４月日收件佳地字第四０七九號契約書所載。」（參見原審卷第九三頁反面；本院卷第五五頁反面），足見系爭《抵押權設定契約書》所附〈其他約定事項〉亦為該抵押權之效力所及，而依系爭《抵押權設定契約書》所附〈其他約定事項〉第一條約定：「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）台南縣七股鄉農會（以下簡稱貴會）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等之一切債務。」（參見原審卷第九二頁；本院卷第五四頁），準此約定，則訴外人陳啟明提供系爭土地為被上訴人設定系爭最高限額抵押權所擔保者，非僅其個人現在及將來所負之借款、票據及損害賠償等債務，尚包括陳啟明對被上訴人所負之保證債務，而被上訴人抗辯訴外人陳啟明於八十二年六月二十一日借款二千萬元部分，固已於八十九年六月二十一日全部清償，但保證訴外人陳漢卿於八十二年十二月三十日之借款二千萬元，尚欠本金一千七百九十五萬元及自自八十八年四月三十日起算之利息等情，已據提出《擔保放款借據》、《放款帳卡》及《約定書》（均影本‧參見原審卷第六八－七０、八
七、九０、一０二頁；本院卷第四一－四三、四九－五０、五七－五八、一０八－一０九頁）為證，復為上訴人所不爭執（參見原審卷第一五一頁；本院卷第九二頁），顯見訴外人陳啟明對被上訴人仍負有保證訴外人陳漢卿已逾期之借款債務存在，而訴外人陳啟明所負之上開保證債務，既為系爭最高限額抵押權之效力所及，揆諸上開說明，系爭最高限額抵押權即非無擔保之債務存在。
則上訴人乙○○僅以其代為清償訴外人陳啟明本身之前開借款債務，而援引【民法】第三百十二條前段規定，主張訴外人陳啟明就系爭抵押之債務業已清償完畢，被上訴人就該抵押債權及其所擔保之系爭抵押權之權利均應移轉於上訴人乙○○，而不得再對系爭土地主張抵押債權之存在云云，自非實情，而不足信；何況，【民法】第三百十二條係規定：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」，查訴外人陳啟明就系爭土地設定予被上訴人之系爭最高限額抵押權，既尚負有為該最高限額抵押權效力所及之保證債務尚未清償，則上訴人主張被上訴人對系爭土地已無抵押債權存在云云，亦與該條但書規定有違；足見上訴人乙○○雖向被上訴人代為清償訴外人陳啟明本身之借款債務二千萬元，並取得系爭土地所有權，然系爭抵押權不因擔保債務部分清償或上訴人乙○○取得系爭土地所有權而消滅，被上訴人基於抵押權人之地位，仍得依【民法】第八百六十七條但書規定，就系爭抵押之土地追及行使抵押權。是以上訴人進而依【民法】第七百六十二條之規定，主張系爭抵押權因與土地所有權歸屬同一人所有，該抵押權因混同而消滅云云，亦與該條但書規定：「但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上利益者，不在此限。」不合，而不足取；從而，上訴人以系爭土地所有權人之地位，訴請確認系爭抵押債權關係不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權之登記，即難認為有據。何況，上訴人乙○○在原審起訴前已於八十九年十一月二十二日將系爭土地所有權移轉登記予上訴人甲○○，有其提出之系爭土地登記謄本（影本）可稽，已非系爭土地之所有權人，則其猶援引民法第七百六十七條規定為本件請求權之基礎，亦非有據。
（二）上訴人雖以訴外人陳啟明簽訂之系爭《抵押權設定契約書》所附〈其他約定事項〉第一條之約定違反誠信原則，對消費者顯失公平，應屬無效云云。而企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：㈠違反平等互惠原則者；㈡條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。㈢契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者；固為【消費者保護法】第十一條、第十二條所明定；惟查：本件訴外人陳啟明與被上訴人約定在抵押權設定契約所定本金最高限額三千萬元範圍之內，由陳啟明以系爭土地為擔保設定之抵押權契約，乃學說上所謂「最高限額保證」，並為銀行貸款實務所常見，而契約既預定最高限額，則該契約約定在最高限額以內，包括過去、現在及將來所負借款、票據、保證、損害賠償之債務，均在擔保之列，此為契約性質使然，自難認有何不公平之情事。何況，【消費者保護法】係於八十三年一月十一日公布施行，而本件系爭抵押權設定契約書則早於八十年四月十一日及八十二年五月六日與八十二年五月十四日簽訂，依法律不溯既往之原則，亦無適用之餘地。再者，【消費者保護法】所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第二條第一款規定自明，銀行或其他金融機關與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機關債務之清償責任，金融機關對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用（最高法院八十八年度台上字第二０五三號、五七號判決參照）；則上訴人以保證人及主債務人與銀行間之關係，認應使保證人受消費者保護法關於定型化契約規定之保護，以盡量減輕其責任，並援引【消費者保護法】第十二條，主張系爭《抵押權設定契約書》所附之〈其他約定事項〉第一條之約定為無效云云，自無可採。又【民法】第二百四十七條之一固規定：依照當事人之一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
其他於他方當事人有重大不利益者；而此條規定，依【民法債編施行法】第十七條規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，固亦適用之；惟訴外人陳啟明就系爭《抵押權設定契約書》所附之〈其他約定事項〉第一條之約定內容，並非無審酌之機會，亦非無拒絕之權利，且該條約定內容，亦無【民法】第二百四十七條之一規定之情事，自難援引該條規定而主張系爭《抵押權設定契約書》所附之〈其他約定事項〉第一條之約定為無效。又被上訴人以訴外人陳啟明連帶保證訴外人陳漢卿逾期未清償之債務為系爭最高限額抵押權擔保之範圍而不同意塗銷系爭最高限額抵押權之登記，乃依上開約定確保己身之權益，上訴人乙○○縱然自八十三年九月二十一日起陸續代訴外人陳啟明清償系爭抵押借款債務，而期待能塗銷系爭最高限額抵押權，要難指被上訴人於原抵押債務人陳啟明保證之訴外人陳漢卿借款債務清償前拒絕塗銷為該項保證債務所擔保之系爭最高限額抵押權，有何違反誠信原則之情事，即難遽指為【民法】第二百四十七條之一第四款規定之「其他於他方當事人有重大不利益」之情事。又上訴人所引最高法院九十一年度台上字第二六三號判決所揭事實，與本案情形不同，自難援引該判決為渠等有利之主張。
（三）又系爭《抵押權設定契約書》所附之〈其他約定事項〉第一條既已將「借款」、「票據」、「保證」、「損害賠償」等債務明示在系爭最高限額抵押權所擔保之債務範圍內，足見系爭最高限額抵押權所擔保債權發生之基礎關係甚為明確，核與上訴人所指概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認屬有效之情形有間，上訴人未能究明該約定之實質內涵及本旨，徒以系爭《抵押權設定契約書》所附之〈其他約定事項〉第一條文末載有「一切債務」之語，遽爾主張該約定因欠缺基礎關係，要難認屬有效云云，委無可取。再者，訴外人陳啟明簽訂系爭《抵押權設定契約書》所附之〈其他約定事項〉第一項既已明示其對被上訴人所負之「保證」債務亦在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內，則其嗣後擔任訴外人陳漢卿借款債務之連帶保證人時，已可預知該項保證債務已在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內，並無再為表示以系爭抵押標的物提供物保之必要，是以訴外人陳啟明嗣於擔任訴外人陳漢卿向被上訴人借款之連帶保證人時縱未再表示以系爭已設定最高限額抵押權之土地為擔保，亦不能將該項「保證債務」排除於系爭最高限額抵押權之擔保範圍外，則上訴人主張被上訴人任意擴張系爭抵押權設定之約定範圍，顯已逾越系爭抵押權設定書之範圍，而欠缺基礎法律關係之存在云云，亦非可取。又上訴人所引最高法院七十八年度台上字第二一一八號判決係謂：〔本件約定書係定式契約，原係由被上訴人所製作；並係以債權人強勢之立場，命債務人簽名及蓋章，此為公眾週知之事實，該約定書第三條內載：「各種票據、借據及其他證書等之印鑑，僅憑立約書人所留印鑑即可發生效力，不必親筆簽名，即使因盜用或偽造印章及其他任何情形發生之損失，立約人當自負一切責任」等語；如認為該約定書為有效，則立約人即上訴人於其立約（七十一年八月二十一日）之後，任何人如有盜用或偽造上訴人印章為債務人或保證人，向被上訴人借貸金錢或保證債務，不論其金額之多寡，上訴人皆須負責清償；而金融機關即被上訴人祇為其本身作業上（即借款時之對保）之省略或方便，竟置立約人即上訴人事後權益於不顧，顯非衡平之道。
〕，核與本件案形有間，且訴外人陳啟明於事前就系爭《抵押權設定契約書》所附之〈其他約定事項〉第一條約定內容，並非無拒絕之權利，且該約定內容明確，自難援引最高法院上開判決主張有何任意擴張解釋致害及訴外人陳啟明權利之情事。
五、綜上所述，本件被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權仍存在，而系爭《抵押權設定契約書》所附之〈其他約定事項〉第一條之約定，既無【消費者保護法】第十二條所定無效之原因，亦無民法第二百四十七條之一所定顯失公平因而無效之情形，而被上訴人不同意塗銷系爭最高限額抵押權之登記，係依上開約定確保己身之權益，要難指被上訴人於原抵押債務人陳啟明保證之訴外人陳漢卿借款債務清償前拒絕塗銷為該項保證債務所擔保之系爭最高限額抵押權登記，有何違反誠信原則之情事；何況，上訴人乙○○已非系爭土地之所有權人。從而，上訴人以系爭土地所有權人之地位，請求確認系爭最高限額抵押債權關係不存在，並求為命被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權之登記，洵非正當，要難准許。原審因而為上訴人等敗訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月五日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中華民國九十一年十一月五日~B法院書記官洪雅美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。