裁判字號：臺灣臺北地方法院97年再易字第34號民事判決
裁判日期：民國98年02月02日
裁判案由：再審之訴
臺灣臺北地方法院民事判決97年度再易字第34號再審原告景興貿易股份有限公司
1樓法定代理人乙○○訴訟代理人 陳彥勳 律師
韓世祺 律師 吳曉維 律師再審被告甲○○上列當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於本院民國九十七年六月十八日確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠原台灣台北地方法院96年度簡上字第268號民事確定判決中
關於廢棄台灣台北地方法院台北簡易庭95年度北簡字第56041號判決部分，暨命再審原告連帶給付再審被告新台幣20萬元，及自民國95年11月2日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分及負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡前開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
㈢再審費用及歷審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：㈠原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤：
⒈原審上訴人 張錫榕 之陳述反覆，原確定判決在無其他佐證之
情形下，率而認為原上訴人張錫榕有收受再審被告系爭保證金20萬元之說詞，有違反論理法則及經驗法則之虞，違反民事訴訟法第222條第1項本文及第3項之規定，而有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之違誤。
⒉原確定判決復以再審原告法定代理人乙○○於另刑事案件陳
述，為原審上訴人張錫榕收受系爭保證金之佐證，然其採證不符民事訴訟法第305條第2項、第3項及第6項之規定，且亦無證據得證明乙○○於刑事案件之陳述與實際情形相符，故原確定判決顯有違反最高法院92年台上字第2242號判決、論理法則及經驗法則，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之違誤。
⒊本件再審被告對交付保證金之時間、地點、原因、代理之期
限等情，說詞反覆不一，並未盡其舉證責任，依照舉證責任分配之法則，自應為不利於再審被告之判斷，原確定判決違反舉證責任分配之規定，自屬民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之違誤。
⒋原確定判決未審究再審原告之時效抗辯以及民法第188條但書之免責抗辯，有確定判決消極不適用法規之違誤。
⒌原審並未說明有何證據證明原審上訴人張錫榕有故意不法侵害再審被告之事實。
⒍縱認原審上訴人張錫榕確有對於再審被告構成侵權行為，然
本件張錫榕所參與之業務僅係依指示送貨、收取貨款等與公司決策無關之事項；與本件收受保證金事項，於客觀上並無關連，不能認定為執行職務，原確定判決認定再審被告交付系爭保證金予原審上訴人張錫榕係利用執行職務上之機會，故原確定判決認再審原告應與原審上訴人張錫榕負連帶賠償責任等語，即有民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之違誤。
⒎原確定判決認定再審被告無任何可依再審原告之行為信原
審上訴人張錫榕有權代理之理由，是以再審被告於86年交付保證金時即明知再審原告並無代表再審原告之權限，卻仍同意交付該筆款項，是以此收款行為因得再審被告之同意而阻卻違法，不具違法性，不構成侵權行為，原確定判決未查及此，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
８.再審原告於原審逾時提出上訴理由，民事訴訟法第436條之
1第3項準用同法第444條之1第1項及第5項之規定，再審被告縱再提出理由，亦屬同法第447條之新攻擊防禦方法，依法已不得提出，且依同法第436條之1第3項準用第447條第3項之規定，再審被告就此既未釋明或釋明不足，原審法院即應依法駁回，原確定判決就此不論，自有不適用法規之違法，而構成民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈡原確定判決就足以影響原判決之重要證物未經審酌有民事訴訟法第497條之再審理由：
⒈再審被告於警詢筆錄時，原供稱係於91年12月30日當場交付
20萬元予原審上訴人張錫榕，原審上訴人張錫榕更委請律師發函表示再審被告之說法無誤(同第一審原證8)上開律師函，於原審已存在，原確定判決卻漏未審酌，卻僅憑再審被告於另刑事案件之片面陳述與原審上訴人張錫榕於以證人身分具結，即認其等所述為真實，有民事訴訟法第497條前段之再審事由之適用。
⒉原確定判決認定再審被告無任何可依再審原告之行為信原審
上訴人張錫榕有權代理之理由，是以再審被告於86年交付保證金時即明知再審原告並無代表再審原告之權限，卻仍同意交付該筆款項，是以此收款行為因得再審被告之同意而阻卻違法，不具違法性，不構成侵權行為，原確定判決未查及此，有民事訴訟法第497條前段之再審事由之適用。
二、本件未經言詞辯論，故無再審被告之主張與陳述。
三、本院依職權調閱本院95年度北簡字第56041號、96年度簡上字第268號民事卷宗。
四、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條定有明文。再審原告指稱原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之違法，茲就其主張審酌如下：
（一）民事訴訟法第496條第1項第1款部分：
1.按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規與現行法律相違背或與判例解釋有所抵觸，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年度台再字第170號判例、63年臺上字第880號判例、最高法院97年度臺聲字第1號裁判意旨參照）。
2.再審原告指稱原審上訴人張錫榕說詞反覆，原確定判決於別無佐證之情況下率爾採信，有違民事訴訟法第222條第1項本文及第3項之規定云云，然查，再審原告此一指摘顯屬對原審依其職權認定事實取捨證據所形成心證之指摘，依前開說明，已非屬本款所稱「適用法規顯有錯誤」。況且，原確定判決並指出再審原告之法定代理人乙○○曾於另案刑事案件中當庭陳稱再審被告應有將該筆款項交付與原審上訴人張錫榕，但原審上訴人張錫榕卻未將之交給再審原告等語，與原審上訴人張錫榕及再審被告之陳述相符，認定原審上訴人張錫榕確有收受再審被告系爭保證金20萬元，足認原確定判決此一認定確有相當之事證依據，再審原告空言指摘要無可採。
3.再審原告指稱原確定判決以再審原告法定代理人乙○○於本院檢察署95年度偵字第11632號案件之陳述為原審上訴人張錫榕確有收受再審被告系爭保證金20萬元之佐證，違背民事訴訟法第305條第2、3、6項之規定云云，惟查，該條所適用之情況僅限於證人之證詞，然乙○○係原審被上訴人之法定代理人，且係於本院檢察署95年度偵字第11632號案件之被告，原確定判決援引乙○○於該偵查案件中之陳述，顯非用以作為證人之證詞（蓋乙○○為原審被上訴人法定代理人，其於原審之身分係本人，斷不可能作為證人），而係用以佐證被上訴人之法定代理人於另案偵查中曾有此不利於被上訴人之陳述，而該偵查筆錄係屬公務員職務上製作之公文書，性質上屬書證，原審亦曾提示兩造加以辯論，自得採為證據以佐證被上訴人之法定代理人曾於偵查中有此陳述之事實，再審原告此一指摘顯屬無據。
4.再審原告指稱再審被告對交付保證金之時間、地點、原因、代理之期限說詞反覆，原確定判決未為不利於再審被告之認定，有違舉證責任分配法則云云，惟如前開2.所述，再審原告此一指摘亦屬對原審依其職權認定事實取捨證據所形成心證之指摘，依前開說明，已非屬本款所稱「適用法規顯有錯誤」。況且，原確定判決對於何以於再審被告嗣後修改說法之情況下，仍認其主張為可採一節，業已於判決中詳加說明。原確定判決並未將再審被告確曾交付保證金此一待證事實分配由再審原告舉證，原確定判決仍認為此待證事實應由再審被告舉證，僅係依其審酌所有事證後所得心證認為再審被告已盡其舉證責任，已使原審可獲得此一待證事實存在之心證而已，是以原確定判決就舉證責任分配一節並無適用法規之錯誤，再審原告此一主張亦無可採。
5.再審原告復稱原確定判決未審究再審原告之時效抗辯以及民法第188條但書之免責抗辯云云，經查：再審原告所稱之時效抗辯，無非以其於原審言詞辯論意旨狀中提及收受保證金之日期無論於86年間或91年間，均已罹於民法第197條之二年消滅時效。惟該條二年消滅時效之起算，係以自請求權人知有損害及賠償義務人為要件，再審原告所稱86年間或91年間均僅為交付款項之時點，並非再審被告知悉原審上訴人張錫榕向其收取保證金實為侵權行為之時點，況且，原確定判決所認定之侵權行為係原審上訴人張錫榕明知其未獲再審被告之授權，卻逕以再審被告代表人之身分書立授權書、交付名片，據以收取保證金，據此事實，再審被告有無可能於交付保證金之當時即知悉其有損害及賠償義務人為何人（蓋再審被告若當時即知悉原審上訴人張錫榕係向其詐騙，實則無權收取此款項，即無可能交付款項），是以本件二年消滅時效故無可能於交付款項時起算。再審原告並未另行提出其他可資起算消滅時效之時點，且本件起訴時間係在95年10月23日，縱以86年起算，亦無從認定業已罹逾10年之消滅時效，是以原審未採再審原告之時效抗辯，並無違法。至於再審原告所謂民法第188條但書之免責抗辯，無非為再審原告於原審辯論意旨狀中提及原審被上訴人張錫榕自75年任職起迄於發生侵占公款爭議前並無任何異常，是以再審原告就其選任並無過失，而再審被告將貨物交由原審上訴人張錫榕出貨前均先由他人核對無誤始交付之，因收取貨款取得之支票亦有管控程序，再審原告印章亦未交給原審上訴人張錫榕，是再審原告就其監督亦無過失等語，然查民法第188條所稱受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內，最高法院94年度台上字第1855號、92年度台上字第485號、90年度台上字第1991號等迭著有判決可參。本件原確定判決所認定者係原審上訴人張錫榕利用其受再審原告指派向再審原告送貨或收款之機會，取信於再審被告進而未向其收取保證金，亦即前開判決所稱與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為，而再審原告所述均為其就原審上訴人張錫榕之決定雇用、正常出貨收款程序以及印章保管等控管，姑不論其就此等控管程序均未為任何舉證，縱其所述屬實，亦均屬就正常工作流程之控管，無從認為此等控管對非屬正常工作範圍內然與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為有何防免之作用，是以原確定判決未採此一抗辯，亦無違法。
6.再審原告指稱原確定判決並未說明有何證據證明原審上訴人張錫榕有故意不法侵害再審被告之事實云云，惟查，原確定判決業已引用諸多證據說明其認定原審上訴人張錫榕確有未經授權擅以再審原告代表人身分收受再審被告保證金20萬元之依據，而原審上訴人張錫榕有故意不法侵害再審被告之事實則係基於前開事實認定而來，是以此等證據亦足為原審上訴人張錫榕有故意不法侵害再審被告之佐憑，自無重複贅引之必要，再審原告此一指摘亦屬無據，
7.再審原告指稱原審上訴人張錫榕之業務僅為依指示送貨、收取貨款，本件收受保證金客觀上不能認為係執行職務云云，惟查，利用執行職務上之機會所為侵權行為，亦屬民法第188條雇主應負連帶賠償責任之範圍，已如前述，是以原審此一認定並無違法。
8.再審原告以原確定判決未認定原審上訴人張錫榕收受保證金之行為因得再審被告之同意而阻卻違法，不具違法性，不構成侵權行為，有民事訴訟法第497條前段之再審事由之適用云云，惟按，原確定判決僅認定原審上訴人張錫榕事實上並非再審原告之總經理，亦無權代理再審原告收受保證金，以及再審原告並無任何可認為符合民法第169條表見代理之行為，然再審原告無積極之授權表徵可構成表見代理，論理上並不等同再審被告明知原審上訴人張錫榕擅自收款仍同意交付，蓋表見代理係於因本人有積極授權之表徵，或明知有他人偽為代理人而放任不反對之情況，而令本人於事實上未授與代理權之情況下仍負授權人責任，其著重點在於本人之可責行為，然侵權行為之得被害人同意而阻卻違法，則係以被害人知悉該侵害仍同意為要件，二者迥然有別，縱本人並無積極授權之表徵或消極不阻止之情事，然被害人仍本於其他誤信而認為該偽稱代理人有權為此法律行為，此時本人固無庸負受權人責任，但該被害人亦無同意侵害而發生阻卻違法之情事。再審原告以原確定判決認定並無表見代理之情事，即推論應適用得被害人同意之阻卻違法，據以指摘原確定判決違法，要屬無據。
9.再審原告復指稱再審被告於原審逾時提出上訴理由，原確定判決未依民事訴訟法第436條之1第3項準用第447條第3項命其釋明或予以駁回云云，惟查，民事訴訟法第436條之1第3項準用第444條之1第5項係規定，當事人未依第1項提出上訴理由書或未依前項規定說明者，第二審法院得準用第447條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之，亦即就未遵期提出上訴理由者，法院並非必準用第447條之規定，仍可於判決時依全辯論意旨斟酌之，是以原確定判決未將其視為新攻擊防禦方法之提出，並無違法，再審原告此一指摘並無可採。
（二）民事訴訟法第497條部分
1.按民事訴訟法第497條所稱「依第466條不得上訴於第三審法院之事件」係指依通常訴訟程序審理，然因上訴利益未達民事訴訟法第466條所定金額而不得上訴第三審之案件，然本件係簡易案件，自始即非所謂「依第466條不得上訴於第三審法院之事件」，是以原審判決縱有就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌之情況，亦不得援引民事訴訟法第497條之規定提起再審，再審原告以此條作為再審事由，已有未洽，合先敘明。
2.次按，對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第436之7條定有明文。本條再審事由究其實質與同法第497條之再審事由實無二致，僅適用之對象不同，再審原告既指摘原審判決有就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌之情況，本院仍就其指摘之處論述如下：
3.按所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。
4.再審原告指稱再審被告於警詢筆錄時，原供稱係於91年12月30日當場交付20萬元予原審上訴人張錫榕，原審上訴人張錫榕更委請律師發函表示再審被告之說法無誤(同第一審原證8)上開律師函，於原審已存在，原確定判決卻漏未審酌云云，然查，警詢筆錄之記載內容即為再審被告之陳述，律師函之內容亦係轉達再審被告之陳述，是以二份文書之內容均同為再審被告關於保證金係於91年12月30日交付此一陳述，惟再審被告此項陳述，核與其95年10月23日提起本件訴訟時，就保證金交付時點之供述並無二致，原確定判決既已斟酌再審被告於本件起訴時就保證金係於91年間交付之陳述，且已說明何以縱於此陳述存在下，仍應認為再審被告嗣後所為保證金係於86年交付之陳述較可採，足認此項證物縱經斟酌，亦對原判決之論斷無影響，是以再審原告此一指摘並無理由。
5.再審原告又稱原確定判決認定再審被告無任何可依再審原告之行為信原審上訴人張錫榕有權代理之理由，是以再審被告於86年交付保證金時即明知再審原告並無代表再審原告之權限，卻仍同意交付該筆款項，是以此收款行為因得再審被告之同意而阻卻違法，不具違法性，不構成侵權行為，原確定判決未查及此，有民事訴訟法第497條前段之再審事由之適用云云，惟再審原告並未說明原確定判決究係漏未斟酌何重要證物，空言指摘，自無可採。
五、綜上所述，再審原告以原確定判決有「足以影響判決結果之事項漏未斟酌」、「判決適用法律顯有錯誤」為由，提起本件再審之訴，顯無理由，揆諸前開規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。中華民國98年2月2日
民事第三庭審判長法官丁蓓蓓
法官黃明發法官陳怡雯以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中華民國98年2月2日
書記官陳黎諭