裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡字第2109號刑事判決
裁判日期：民國96年04月19日
裁判案由：妨害兵役
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決96年度簡字第2109號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（96年度偵字第478號），本院判決如下：
主文甲○○意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實及理由
一、本件除犯罪事實部分補充甲○○曾因竊盜案件，於民國（下同）91年10月2日，經本院以91年度易字第1920號刑事判決判處有期徒刑5月，嗣於91年12月24日，經臺灣高等法院以91年度上易字第3047號刑事判決撤銷原審判決，改為判處有期徒刑8月，91年12月24日判決確定，92年2月18日因羈押折抵期滿執行完畢；又因竊盜案件，於92年5月30日，經本院以92年度易字第1365號刑事判決判處有期徒刑4月，92年
6月30日判決確定，刑期起算日期為92年8月14日，指揮書執行完畢日期為92年12月13日；又因妨害兵役案件（後備軍人，居住所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達），於93年7月5日，經本院以93年度簡字第2149號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，嗣於93年8月31日，經本院以93年度簡上字第438號刑事判決駁回上訴而告確定；另因竊盜案件，於93年9月16日，經本院以93年度93年度易字第
837號刑事判決判處有期徒刑8月，93年10月28日判決確定。上開2罪刑，嗣於9年12月24日，經本院以93年度聲字第2305號裁定應執行有期徒刑5月確定，刑期起算日期為94年
4月26日，指揮書執行完畢日期為95年2月4日（前開罪行均致使本案犯行構成累犯），又甲○○無故不參加臨時召集，而逾入營期限2日外，其餘犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、查妨害兵役治罪條例於95年5月30日，經總統華總一義字第09500075671號令修正公布，95年7月1日施行，然該次修法僅係刪除原第23條暨修正第25條之關於施行日期部分，而於本件犯罪事實所適用之法條未做任何修正，自無新舊法比較適用之問題，合先敘明。核被告甲○○所為，係犯妨害兵役治罪條例第5條第5款之意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日之罪（雖檢察官聲請簡易判決處刑書原認被告係觸犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之後備軍人意圖避免召集，居住處所遷移，無故不依規定申報罪；惟被告於95年3月13日收受臨時召集令，並無因居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之情，此有臨時召集令受領回執1紙〈見臺灣板橋地方法院檢察署95年度他字第7761號卷第3頁〉附卷足憑，又依檢察官聲請簡易判決處刑書「犯罪事實」欄所載，亦認被告已收受臨時召集令而無故不參加臨時召集，堪認檢察官聲請簡易判決處刑書係誤引法條，且業據檢察官當庭更正〈見本院96年4月17日訊問筆錄〉）。查被告甲○○曾因竊盜案件，於91年10月2日，經本院以91年度易字第1920號刑事判決判處有期徒刑5月，嗣於91年12月24日，經臺灣高等法院以91年度上易字第3047號刑事判決撤銷原審判決，改為判處有期徒刑8月，91年12月24日判決確定，92年2月18日因羈押折抵期滿執行完畢；又因竊盜案件，於92年5月30日，經本院以92年度易字第1365號刑事判決判處有期徒刑4月，92年6月30日判決確定，刑期起算日期為92年8月14日，指揮書執行完畢日期為92年12月13日；又因妨害兵役案件，於93年7月5日，經本院以93年度簡字第2149號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，嗣於93年8月31日，經本院以93年度簡上字第438號刑事判決駁回上訴而告確定；另因竊盜案件，於93年9月16日，經本院以93年度93年度易字第837號刑事判決判處有期徒刑8月，93年10月28日判決確定。上開2罪刑，嗣於9年12月24日，經本院以93年度聲字第2305號裁定應執行有期徒刑5月確定，刑期起算日期為94年4月26日，指揮書執行完畢日期為95年2月4日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第47條（修正前，詳後述）之規定論以累犯，並依法加重其刑。爰審酌被告前因違反妨害兵役治罪條例案件（後備軍人，居住所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達），經判決處刑及執行完畢（見卷附判決查詢資料），猶不知心生警惕而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、影響國家兵力召集與管理及其品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、按被告行為後，刑法業經修正，並於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令公布，且自95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」（刑法第2條第1項固經修正，惟其僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用修正後之此一規定），茲就本案應適用之法條涉及法律變更部分比較如下：（一）修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，而被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上本案之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，是修正後之規定並非有利於被告。（二）修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條〈現已刪除〉係規定就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；惟修正後則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，是以修正前之規定較有利於被告。綜合上開比較結果，揆諸前開說明，就上開法律應依修正後刑法第2條第1項之規定，一體適用修正前之法律。又刑法第11條固經修正，惟尚非屬法律變更，爰逕予適用修正後之規定，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第454條，妨害兵役治罪條例第5條第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條（修正前）、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），逕以簡易判決處刑如主文所示。
五、如不服本判決，應自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國96年4月19日
刑事第十五庭法官陳鴻清以上正本證明與原本無異。
書記官莊川億中華民國96年4月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第5條：
意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二毀傷身體者。
三緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。
四拒絕接受召集令者。
五應受召集，無故逾入營期限二日者。
六使人頂替本人應召者。