裁判字號：臺灣南投地方法院104年訴字第346號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決104年度訴字第346號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告曾政忠選任辯護人賴俊宏律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第167號、104年度偵字第4756號、第4956號），本院判決如下：
主文曾政忠犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑柒年拾月，從刑部分併執行之。又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴於民國一○三年三月二日販賣第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、曾政忠明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示時間、地點，以附表所示方式，販賣甲基安非他命予陳 奕川 2次、 鄭源發 1次，經警依法實施通訊監察而查悉上情。
二、曾政忠另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於104年5月15日凌晨4時57分許，雇請不知情之 劉如村 （業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第16469號為不起訴處分確定）駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車，搭載其前往 高東維 所有位於臺中市○○區○○路○○○○○號房屋庭園，要求劉如村將 李永勝 向高東維所購買，而仍暫種在高東維上述庭園內黑松樹1棵（價值約新臺幣〈下同〉40萬元）挖出並搬運上劉如村之大貨車，得手後再於同日上午6時許，載運到不知情之 楊明福 （業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第16469號為不起訴處分確定）位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號之庭園內藏放。嗣於104年5月15日上午11時15分許，高東維發覺樹木遭竊，報警循線查獲。
三、案經：㈠販賣第二級毒品部分：臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動
簽分偵查起訴（104年度偵緝字第167號）、南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴（104年度偵字第4956號）。
㈡竊盜部分：臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法
院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核移臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴（104年度偵字第4756號）。
理由
甲、有罪部分：
壹、販賣第二級毒品部分：
一、證據能力之說明：㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案證人鄭源發於警詢時之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告曾政忠及辯護人於本院爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」上開條文所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。本案證人 陳奕 川於警詢時所為之陳述內容，與其於本院審理時具結證述之情節不符，然查證人 陳奕川 於警詢時之陳述，距離案發時間較為接近，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告同庭在場之壓力而為虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴護被告之供述之機會，而觀證人陳奕川警詢筆錄之製作，並無違反禁止夜間詢問之規定，詢問時復有全程錄影及錄音，且其於警詢中之證述係採一問一答之方式製作筆錄，證人陳奕川於本院審理時亦未提及於警詢時有何受到詢問警員之強暴、脅迫、利誘等不當取供情事，堪認其警詢證述內容之形成，係出於自由意志而為證述，未見有何違法取供情事。依上揭規定及說明，證人陳奕川於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就該警詢筆錄製作之原因、過程及功能等加以觀察其信用性，該警詢筆錄客觀上具有較可信之特別情況，且該警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存否所必要，應認其於警詢中之證言例外具有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本案證人陳奕川、鄭源發於偵查中向檢察官所為之陳述，均經依法具結，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及辯護人亦未主張檢察官偵訊時對上開證人有何不法取供之情形。是上開證人於偵查中具結所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，應具有證據能力。
㈣按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項前段定有明文。本案被告所涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍；而本案所引用之行動電話監聽錄音，業經本院核准在案，有詳載案由、監察對象、監察期間之通訊監察書及電話附表在卷可參，乃係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第168條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（參照最高法院96年度臺上字第1869號判決）。查本案上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之譯文，檢察官、被告、辯護人對其真實性未曾爭執，本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠附表編號1販賣予陳奕川部分：
訊據被告矢口否認有此部分犯行，辯稱：附表編號1部分，我於103年3月28日和陳奕川通聯後，我有與他見面拿1包甲基安非他命給他，但我沒有收他的錢云云。經查，此部分犯罪事實，業據證人陳奕川①於警詢時證稱：「（103年3月28日）我跟曾政忠傳完簡訊後，我於電話中聯絡曾政忠要向他購買毒品」、「我於103年3月28日13時40分許，在曾政忠住處（南投縣○○鎮○○路○○○巷○○○號）向曾政忠購買第二級毒品（甲基）安非他命，我以2000元向曾政忠購買第二級毒品（甲基）安非他命1小包，重量多少我不清楚，曾政忠親手將第二級毒品（甲基）安非他命1小包拿給我，我將現金2000元拿給曾政忠後就離開了」（見他字卷第31頁反面）；②於偵訊時具結證稱：「（問：103年3月28日12時56分22秒你與曾政忠0000-000000號通話，是相約何事？）我跟他買（甲基）安非他命，約在曾政忠位於竹山鎮的家中，詳細地址不知道，但警方有給我指認街景圖就是這間，我跟他買2000元1包，他自己拿給我的」（見他字卷第39頁）；並有證人陳奕川指認被告照片及確認販賣地點照片之南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、國民身分證相片影像資料查詢結果各1紙、販賣地點照片2張可稽（見他字卷第33至35頁）。且經警依法實施通訊監察結果，發現證人陳奕川有於附表編號1所示販賣時間前不久，以0000-000000號行動電話與被告持用之0000-000000號行動電話相互傳送簡訊及通話聯絡，此有內政部警政署保安警察第三總隊（下稱保三總隊）通訊監察譯文報告表為憑（見他字卷第36頁）；觀其2人之簡訊及通話內容，雖僅提及彼此相約見面、被告說有在家、證人陳奕川即前往並到達被告住處等情，並未明確談及交易毒品之名稱、金額、數量，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以重度刑責，衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意互為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，本件證人陳奕川迭於警詢及偵訊時證述該等簡訊及通話內容即係與被告聯繫交易毒品甲基安非他命會面事宜，依譯文內容亦可見其2人有於當日傳送簡訊及電話通聯後見面，自堪據此通訊監察譯文為被告不利之認定。是證人陳奕川於警詢及偵訊時所為證述應非虛構，當值採信。證人陳奕川雖於本院審理時改口證稱：附表編號1該次是我去被告家坐，我要離開時，他有拿甲基安非他命免費請我施用，我沒有給他錢，我拿回去以後才施用云云（見本院卷第90頁）；惟證人陳奕川於警詢及偵訊時均證稱，該次在被告住處見面時，其係以現金2000元向被告買得甲基安非他命1小包等語，從未證稱當日被告有免費提供甲基安非他命供其施用之情形，迄於本院審理時始為上開證述，顯係避重就輕、迴護被告之詞，當以其於警詢及偵訊時所述為實在。故被告確有附表編號1所示販賣甲基安非他命予陳奕川之事實，應堪認定。
㈡附表編號2販賣予陳奕川部分：
訊據被告矢口否認有此部分犯行，辯稱：編號2部分，我於103年4月5日和陳奕川電話通聯後，我就去掃墓，我們沒有見面交易毒品云云。經查，此部分犯罪事實，業據證人陳奕川①於警詢時證稱：「（103年4月5日）我用電話聯絡曾政忠，要向曾政忠購買毒品」、「我約於103年4月5日10時30分許，在二水鎮某處向曾政忠購買第二級毒品（甲基）安非他命，我以1000元向曾政忠購買第二級毒品（甲基）安非他命1小包，重量多少我不清楚，我開車到曾政忠住處，他叫我載他到二水鎮某處（地點不詳）找朋友，到二水鎮後，我將1000元拿給他，他叫我在車上等，然後他回來後就拿1小包第二級毒品（甲基）安非他命給我」（見他字卷第32頁反面）；②於偵訊時具結證稱：「（問：103年4月5日8時4分你與曾政忠的通話，是要做何事？）也是約在曾政忠家中，後來他身上沒有毒品，他就帶我去二水找另一個人，由我開車到他講的地點，我先給他1000元，他下車找到毒品後再拿給我1包（甲基）安非他命」（見他字卷第39至40頁）；並有證人陳奕川指認被告照片之南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、國民身分證相片影像資料查詢結果各1紙可稽（見他字卷第33至34頁）。且經警依法實施通訊監察結果，發現被告有於附表編號2所示販賣時間前不久，以0000-000000號行動電話與證人陳奕川持用之0000-000000、0000-000000號行動電話相互通話聯絡，此有保三總隊通訊監察譯文報告表為憑（見他字卷第37頁）；觀其2人之通話內容，雖僅提及彼此相約見面、證人陳奕川即動身前往被告處、到達後被告走出去相迎等情，並未明確談及交易毒品之名稱、金額、數量，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以重度刑責，衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意互為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，本件證人陳奕川迭於警詢及偵訊時證述該等通話內容即係與被告聯繫交易毒品甲基安非他命會面事宜，依譯文內容亦可見其2人有於當日電話通聯後見面，自堪據此通訊監察譯文為被告不利之認定。是證人陳奕川於警詢及偵訊時所為證述應非虛構，當值採信。證人陳奕川雖於本院審理時改口證稱：附表編號2該次是我請被告幫我找朋友，看能不能夠拿甲基安非他命，因為被告在家，所以我開車到他家樓下時，我打電話叫他下來，他下來之後，我開車載他到彰化溪洲（後改稱應該是二水，下同），因為他說他朋友在彰化溪洲那邊，但是到溪洲後找不到他朋友，然後我就開車載他回家後，我也回家了云云（見本院卷第89頁反面、90頁反面）；惟證人陳奕川於警詢及偵訊時證稱，該次其是要向被告購買甲基安非他命，2人見面後由其開車依被告指示載被告到二水某處，其交付現金1000元給被告，並在車上等，被告下車找到毒品後，即返回車上拿1小包甲基安非他命給其等語，從未證稱當日有請託被告幫忙買甲基安非他命，因被告尋找毒品來源未獲而未完成交易之情形，迄於本院審理時始為上開證述，顯係避重就輕、迴護被告之詞，當以其於警詢及偵訊時所述為實在。準此，附表編號2所示甲基安非他命交易，既係由被告本人以電話與購毒者陳奕川通話聯絡會面事宜，且會面時係由陳奕川直接交付價金1000元予被告，並由被告交付甲基安非他命1小包予陳奕川而完成交易，被告顯係居於販賣者之地位，而與購毒者陳奕川互相聯繫，見面後即由被告本人與陳奕川進行交易，並非為便利、助益陳奕川施用，而受託代向他人購買毒品；至於被告與購毒者陳奕川達成甲基安非他命之交易合意後，被告因尚未備妥甲基安非他命，需另向上游毒品來源取得甲基安非他命，以供交付予陳奕川，此亦符合毒品交易常情，自不能因被告有另向他人取得甲基安非他命俾供交付之情形，即認被告與陳奕川間之甲基安非他命交易，不構成販賣而係幫助施用之行為。故被告確有附表編號2所示販賣甲基安非他命予陳奕川之事實，應堪認定。
㈢附表編號3販賣予鄭源發部分：訊據被告矢口否認有此部分
犯行，辯稱：編號3部分，103年4月5日中午我去掃墓結束剛回家，我沒有跟鄭源發見面交易毒品云云。經查，此部分犯罪事實，業據證人鄭源發於偵訊時具結證稱：「（問：你與曾政忠如何認識？）朋友關係，是他拿木材到溪州要做藝術花瓶時認識的」、「（問：0000-000000號電話何人？）我使用的，申請人是我朋友的女兒，帳單是寄給我來支付的」、「（問：0000-000000號曾政忠的電話於103年4月5日早上至中午有與你聯絡，何事？）曾政忠先問我在何處，我跟他說在溪州鄉興天宮幫忙，他說要拿（甲基）安非他命給我，我跟他買1000元（甲基）安非他命1包，數量只有一點點，用2次就沒有了，我是跟他約在廟前廣場」（見偵緝字卷第96頁）。且經警依法實施通訊監察結果，發現被告有於附表編號3所示販賣時間前不久，以0000-000000號行動電話與證人鄭源發持用之0000-000000號行動電話相互通話聯絡，此有保三總隊通訊監察譯文報告表為憑（見草屯分局警卷第52頁）；觀其2人之通話內容，雖僅提及彼此相約見面、被告隨即動身前往並到達證人鄭源發處等情，並未明確談及交易毒品之名稱、金額、數量，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以重度刑責，衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意互為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，本件證人鄭源發於偵訊時證述該等通話內容即係與被告聯繫交易毒品甲基安非他命會面事宜，依譯文內容亦可見其2人有於當日電話通聯後見面，自堪據此通訊監察譯文為被告不利之認定。是證人鄭源發於偵訊時所為證述應非虛構，當值採信。故被告確有附表編號3所示販賣甲基安非他命予鄭源發之事實，應堪認定。
㈣我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與附表所示購毒者陳奕川、鄭源發皆非至親，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，一再親自出面將毒品甲基安非他命送交予陳奕川、鄭源發並收取價金，顯見本案販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。㈤綜上以觀，被告所辯為卸責之詞，不足採信，本件事證明確
，被告如附表所示販賣甲基安非他命之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告如附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告如附表所示3次販賣第二級毒品罪，依吾人生活經驗及社會通念，其犯罪之實行並非以反覆、繼續為常態，且3次販賣毒品之時間均截然可分，地點亦各不相同，主觀上無從認係出於1次之決意，是被告所犯上開3罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因：①施用第一、二級毒品案件（2罪），經本院以
97年度訴字第289號判決判處有期徒刑10月、7月確定；②施用第一、二級毒品案件（2罪），經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1898號判決判處有期徒刑9月、6月確定；③肇事逃逸案件，經臺灣臺中地方法院以98年度交訴字第108號判決判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院臺中分院以98年度交上訴字第1504號判決上訴駁回確定；上開5罪嗣經臺灣高等法院臺中分院以98年度聲字第2170號裁定定應執行有期徒刑2年11月確定。被告入監執行上開5罪後，於100年6月22日縮短刑期假釋出監，迄101年5月20日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品3罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢本院審酌毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡
家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，被告竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命3次，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，並考量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、對象人數、販賣所得金額多寡、犯後矢口否認、未見具體悔過表現之態度，及其高中肄業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持（見草屯分局警卷第8頁被告警詢筆錄受詢問人基本資料欄）等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品3罪分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其主刑部分應執行有期徒刑7年10月。
㈣未扣案之行動電話1支（含0000-000000門號SIM卡1片），係
被告所有供其犯附表所示販賣第二級毒品罪所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表所示販賣第二級毒品各罪項下宣告沒收，如全部或一不能沒收時，追徵其額。被告因販賣第二級毒品所得如附表所示之金額，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表所示販賣第二級毒品各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、竊盜部分：
一、證據能力之說明：㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。關於竊盜部分，本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。關於竊報部分，本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於此部分犯行坦承不諱，核與被害人李永勝於警詢、被害人高東維於警詢及偵訊時指述，證人劉如村、楊明福於警詢及偵訊時證述之情節，大致相符，並有監視器錄影畫面翻拍照片、現場及盆栽樣式照片、黑松樹照片、尋獲地點照片、贓物認領保管單、盆栽買賣契約書影本在卷可稽，見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，此部分犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。所犯竊盜1
罪與上開販賣第二級毒品3罪，犯意各別，行為互異，亦應分論併罰。
㈡被告前因：①施用第一、二級毒品案件（2罪），經本院以
97年度訴字第289號判決判處有期徒刑10月、7月確定；②施用第一、二級毒品案件（2罪），經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1898號判決判處有期徒刑9月、6月確定；③肇事逃逸案件，經臺灣臺中地方法院以98年度交訴字第108號判決判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院臺中分院以98年度交上訴字第1504號判決上訴駁回確定；上開5罪嗣經臺灣高等法院臺中分院以98年度聲字第2170號裁定定應執行有期徒刑2年11月確定。被告入監執行上開5罪後，於100年6月22日縮短刑期假釋出監，迄101年5月20日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之竊盜罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢本院審酌被告：①正值青壯，不依正途謀財營生，意欲不勞
而獲徒手行竊，侵害他人財產法益；②竊取黑松樹1棵得手，價值約40萬元，業經被害人領回（見第四分局警卷第137頁贓物認領保管單）；③犯後於本院坦承罪行之態度；④高中肄業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持（見草屯分局警卷第8頁被告警詢筆錄受詢問人基本資料欄）等一切情狀，就所犯竊盜罪量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分（即起訴書附表編號1部分）：
壹、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所申辦之0000-000000號行動電話為聯絡工具，於103年3月1日22時17分49秒許起與 余忠達 通話後，於103年3月2日凌晨，在臺中市○區○○○路○○○○號余忠達租屋處，以5000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予余忠達，其中3000元價金以債務抵償，剩餘2000元則收取現金，因認被告此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例）。證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（參照最高法院100年度台上字第2866號判決）。
叁、公訴人認為被告涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌，係以證人
余忠達之證述、通聯紀錄、通訊監察譯文，為其主要論據。訊之被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：我只有和余忠達電話通聯，但沒有見面交易毒品等語；辯護人則為被告辯護稱：該次通聯對話後，被告與余忠達並無見面，且被告與余忠達電話聯絡係欲向余忠達購買安非他命，而非被告欲販賣安非他命予余忠達等語。
肆、經查，此部分犯罪事實，固據證人余忠達①於警詢時證稱：「我於103年3月2日凌晨（詳細時間我不記得，但是見面前應該還有電話聯絡），在我的租屋處（臺中市○區○○○路○○○○號）房間內向曾政忠購買第二級毒品安非他命，這次交易是購買5000元的第二級毒品安非他命1錢，其中3000元是抵上次我借曾政忠的錢，我又拿現金2000元給曾政忠，房間內只有我跟曾政忠，曾政忠將第二級毒品安非他命1包（1錢重）放在桌上給我，我將現金2000元拿給曾政忠」（見他字卷第46頁）；②於偵訊時具結證稱：「（問：103年3月1日晚上10時17分49秒曾政忠打電話給你，你們約在哪裡見面？目的為何？）後來有約到我的臺中市○○○路○○○○號租屋處內，曾政忠有拿安非他命給我，我是向他買的，我買了5000元的量，重量大約1錢，但是因為之前他有向我單純借款3000元，所以我當天只有拿2000元現金給他」（見他字卷第52頁）。而依卷內通聯紀錄及通訊監察譯文所示，被告雖有於103年3月1日22時17分49秒許，以0000-000000號行動電話與證人余忠達所持用之0000-000000號行動電話通話聯絡，然其2人之通話內容為：
（A為被告，B為余忠達。）「A：你在幹嘛？
B：沒有啦。
A：我有進來市區呀。
B：我不在家。
A：你不在家？
B：吼。
A：嘿。
B：嘿呀。
A：你在哪？
B：…出去了說。
A：喲？
B：嗯。
A：嗯～等會可以見面嗎？
B：等會沒辦法啦。
A：等會沒辦法？
B：嗯。
A：你剛睡醒嗎，還是我吵到你了？
B：不是啦，剛…。
A：喲？
B：嗯。
A：若有方便見面一下。有不？哎～擱我不忙一下好不？
B：我聽不懂意思。
A：嗯～要麻煩你一下。
B：嗯。
A：要拿錢給你呀。上次跟你拿的呀。
B：我知道啦。
A：嘿～嘿。
B：我聽得懂啦。
A：這樣好不？
B：我看看，我向人問看看。
A：好啦。好啦好啦，這樣我等會再打給你，若你有比較清醒才打電話給我好不？
B：好。
A：好。」（見他字卷第50頁）觀其2人上開通話內容，被告係以「若有方便見面一下」、「擱我不忙一下好不」（按：即「給我幫忙一下好不好」之台語音譯）、「要麻煩你一下」等語邀約余忠達見面，並對余忠達告以見面原因為「要拿錢給你呀」、「上次跟你拿的呀」，余忠達則以「我知道啦」、「我聽得懂啦」、「我看看，我向人問看看」等語回應。則其2人此次見面，看似被告係有求於余忠達、欲交付金錢給余忠達之一方，余忠達則係要「看看、向人問問看」後決定是否應允被告所求之一方；此實與公訴意旨認定被告係提供毒品甲基安非他命給余忠達之販毒者、余忠達則係交付金錢給被告之購毒者等情，顯不相符。是此部分被訴事實，並無相關之通聯紀錄及通訊監察譯文可資補強證人余忠達於警詢及偵訊中證述之憑信性，自無從以證人余忠達單一之證述，逕為不利於被告之認定。
伍、綜上所述，檢察官就此部分被訴事實舉陳之證據，僅有證人即購毒者余忠達於警詢及偵訊時所為不利於被告之證述，惟該等證述欠缺其他補強證據，不足以使本院形成被告有此部分販賣第二級毒品行為之確信心證，當屬不能證明被告有此部分販賣第二級毒品犯行，應諭知其此部分無罪之判決，以示審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第二庭審判長法官黃小琴
法官吳金玫法官楊捷羽以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃子真中華民國105年5月31日附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬────────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販毒所得│販賣方式│罪名及宣告刑││││││(新臺幣)││（含主刑及從刑）│├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼─────────┤│1│陳奕川│103年3月│南投縣竹│2000元│陳奕川以0000-000│曾政忠販賣第二級毒││︵││28日13時│山鎮鹿山││780號行動電話與│品，累犯，處有期徒││即││40分許│路284巷││曾政忠持用之0989│刑柒年肆月。未扣案││起│││100號曾││-364492號行動電│之行動電話壹支（含││訴│││政忠當時││話，於103年3月28│0000-000000門號SIM││書│││住處││日9時44分56秒許│卡壹片）沒收，如全││附│││││至同日13時36分59│部或一不能沒收時，││表│││││秒許，相互傳送簡│追徵其額；未扣案之││編│││││訊及通話聯絡後，│販賣第二級毒品所得││號│││││曾政忠即於左列時│新臺幣貳仟元沒收，││2│││││間、地點，將甲基│如全部或一部不能沒││︶│││││安非他命以2000元│收時，以其財產抵償│││││││之價格販賣交付予│之。│││││││陳奕川，並向陳奕││││││││川收取價金2000元││││││││。││├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼─────────┤│2│陳奕川│103年4月│彰化縣二│1000元│曾政忠以0000-000│曾政忠販賣第二級毒││︵││5日10時│水鄉某處││492號行動電話與│品，累犯，處有期徒││即││30分許│││陳奕川持用之0986│刑柒年貳月。未扣案││起│││││-323780、0975-51│之行動電話壹支（含││訴│││││1486號行動電話，│0000-000000門號SIM││書│││││於103年4月5日8時│卡壹片）沒收，如全││附│││││4分15秒許至同日9│部或一不能沒收時，││表│││││時43分5秒許，相│追徵其額；未扣案之││編│││││互通話聯絡後，曾│販賣第二級毒品所得││號│││││政忠即於左列時間│新臺幣壹仟元沒收，││3│││││、地點，將甲基安│如全部或一部不能沒││︶│││││非他命以1000元之│收時，以其財產抵償│││││││價格販賣交付予陳│之。│││││││奕川，並向陳奕川││││││││收取價金1000元。││├──┼────┼────┼────┼────┼────────┼─────────┤│3│鄭源發│103年4月│彰化縣溪│1000元│曾政忠以0000-000│曾政忠販賣第二級毒││︵││5日12時│州鄉登山││492號行動電話與│品，累犯，處有期徒││即││23分3秒│路興天宮││鄭源發持用之0977│刑柒年貳月。未扣案││起││許通話後│停車場││-733129號行動電│之行動電話壹支（含││訴││不久某時│││話，於103年4月5│0000-000000門號SIM││書││許│││日11時46分10秒許│卡壹片）沒收，如全││附│││││至同日12時23分3│部或一不能沒收時，││表│││││秒許，相互通話聯│追徵其額；未扣案之││編│││││絡後，曾政忠即於│販賣第二級毒品所得││號│││││左列時間、地點，│新臺幣壹仟元沒收，││4│││││將甲基安非他命以│如全部或一部不能沒││︶│││││1000元之價格販賣│收時，以其財產抵償│││││││交付予鄭源發，並│之。│││││││向鄭源發收取價金││││││││1000元。││├──┴────┴────┴────┴────┴────────┴─────────┤│販毒所得合計：4000元。│└─────────────────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
（上開罰金數額，依法提高為30倍。）