裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第437號刑事判決
裁判日期：民國105年08月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第437號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林鴻達上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院105年度易字第269號中華民國105年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度少連偵字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○意圖為自己不法所有，基於與 許霈汝 （經檢察官為職權不起訴處分確定）共同之竊盜犯意聯絡，於民國104年9月27日中午12時15分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○○號「○○超商」內，經許霈汝及當時年僅12歲之林○卉（經臺灣臺中地方法院少年法庭裁定不付審理並為告誡之處分）把風，由其下手竊取價值合計新臺幣1,997元之行動電源2個及耳機1組得手，旋僅結帳另購之商品後，三人駕乘0000-00號小客車離去，嗣經店長甲○○報警循線查獲。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人均同意有證據能力（見本院卷頁64-69），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、訊據被告乙○○坦承前揭犯行不諱（見警卷頁6-8，偵卷頁12，原審卷頁20、23反，本院卷頁64、75），核與告訴人甲○○之指訴（見警卷頁1-2）及證人許霈汝、林○卉之證言相符（見警卷頁9-14，偵卷頁12），並有現場照片及監視畫面翻拍照片可稽（見警卷頁16-22），復經證人 陳姿如 指證：其所有之0000-00號車由其夫即被告使用，監視畫面竊嫌男子為被告，另二名女子各為許霈汝及許霈汝女兒無誤（見警卷頁3-5），事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按「未滿十四歲人之行為，不罰」，刑法第18條第1項定有明文。又加重竊盜罪所稱「結夥三人」，係以結夥犯全體俱有責任能力共同竊盜為構成要件，因無責任能力者加入實施之行為並不為罪，故不得算入結夥三人之內（最高法院30年上字第1240號、37年上字第2454號判例參照）。本件參與被告竊盜把風之林○卉係00年0月生，時年僅12歲，有戶籍查詢資料在卷可參（見本院卷頁79），其無犯罪之責任能力，並非被告犯行之共犯，不得計入結夥人數內。是核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。檢察官起訴論列成年人與少年共同犯結夥三人竊盜罪，尚有誤會，惟被告意圖為自己不法所有竊取他人財物之基本社會事實同一，本院仍應予審理，並變更起訴法條。被告與許霈汝有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告因貪行竊，並無顯可憫恕之情狀，且所犯普通竊盜罪名之法定最低刑種暨刑度為罰金1,000元以上，亦無處以最低度刑仍嫌過重之苛刻情形，無酌量減輕其刑之餘地。
四、原判決以被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見，惟誤將無犯罪責任能力之林○卉計為竊盜之共同正犯，併依兒童及少年福利與益保障法，論以成年人與少年共同犯結夥三人竊盜罪，顯有適用法則不當之違誤，檢察官上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，高中肄業之智識程度，僥倖貪利之犯罪動機，手段平和，物品價值非鉅，坦承犯行，且已賠償所致損害而調解成立（見警卷頁23﹙雲林縣臺西鄉調解委員會調解書﹚），被害店家亦具狀撤回告訴（見偵卷頁14），被告犯後態度良好，兼衡其自陳之工作、經濟、家庭暨生活，復斟酌當事人之量刑意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告竊得之前揭物品，業已支付對價而調解成立（見警卷頁23，本院卷頁73），形同犯罪所得已實際發還被害人，是不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項，第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國105年8月30日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官林欣玲法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉素玲中華民國105年8月30日附錄法條：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。