最高法院92年度台上字第1818號民事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第1818號民事判決

裁判日期：民國92年08月28日

裁判案由：給付報酬

最高法院民事判決九十二年度台上字第一八一八號
上訴人得盛營造股份有限公司法定代理人曾盛雄訴訟代理人 郭嵩山 律師被上訴人交通○○○區○道○○○路局法定代理人梁樾訴訟代理人 王寶輝 律師右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人請求給付延交四三一鄰標工程新台幣三千一百五十三萬九千零四十七元本息損害之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，除發回部分外，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十四年五月三日與被上訴人簽訂工程合約（下稱系爭合約），向被上訴人承攬中山高速公路新竹至員林段拓寬工程第四三二標工程（下稱系爭工程）。被上訴人於承攬期間，先後委託中華顧問工程司、大漢工程顧問股份有限公司（下稱大漢公司）設計監造該工程，因設計時未對現場之地形、地上物、排水、地質等因素詳加調查規劃，其中關於「橋墩Ｐ２０Ｅ基礎工程」、「橋台翼牆Ａ２Ｗ工程」、「南下線及北上線預力樑吊樑作業」之設計均有不當，致伊施工時阻礙不斷，連續為八次之變更設計。又被上訴人及其委託監造者對於「伸縮縫鉸接版換裝工程」之交通維持計劃，指示亦有不當，且系爭工程鄰近之四三一標工程未能如期完工，無從交由伊辦理界面施工，兼之公文流程延誤，致伊承攬系爭工程受有相當之損害。伊於八十七年底已完成系爭工程全部百分之九十五，僅剩「伸縮縫鉸接版換裝工程」一項，因上述被上訴人指示不當及鄰近四三一標工程未能如期完工，致遲遲無法完成，伊不得已依約於同年十二月三十日報請全面停工，待至八十八年五月三十一日，仍未見被上訴人核准交通維持計劃，乃單方終止系爭工程合約，並將全部施工人員撤離工地。伊已依約完成系爭工程之大部分施作項目，被上訴人自應給付：㈠系爭合約第三十五期估驗款新台幣（下同）二百五十八萬四千六百十二元㈡配合春節疏解車流臨時工程施工費四十六萬四千九百八十元㈢四次變更設計之工程款九十七萬八千五百三十九元、四十一萬零四百二十二元、四十五萬七千二百九十八元、四千八百元㈣南下線六支預力樑、北上線四支預力樑之吊樑作業費二百四十五萬一千八百零四元。另依民法第五百零九條之規定，被上訴人除應給付上開㈢、㈣部分之已服勞務報酬外，並應賠償工程延長二十二個月增加之工務所管銷費二千七百零一萬六千元、公司管理費二百二十萬元、履約保證金利息一百七十五萬三千八百零三元、周轉金利息五十六萬九千二百四十四元，共三千一百五十三萬九千零四十七元之損害。又訴外人日盛國際商業銀行（即原寶島商業銀行，下稱日盛銀行）於九十一年九月十七日已將系爭工程履約保證金一千三百六十六萬六千元給付被上訴人，該款項亦應併予返還等情，爰依承攬契約、民法第四百九十條、第五百零九條及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付伊三千八百八十九萬一千五百零二元及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並返還伊一千三百六十六萬六千元履約保證金及自更正聲明狀（該履約保證金部分，上訴人於原審始為更正聲明）繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。（按：原審將第一審所為上訴人敗訴之判決部分廢棄，改命被上訴人給付四十六萬四千九百八十元疏解春節車流工程費本息，該部分已因未逾上訴利益額數，被上訴人依法不得上訴而告確定。）被上訴人則以：上訴人對於系爭合約第三十五期估驗款、南下線及北上線預力樑吊樑作業等項並無任何工程款債權存在，上訴人主張之四次變更設計工程款，其中二次尚未完成議價程序，另二次已完成議價，未辦理估驗付款程序，依約不得請求給付。即令上訴人有工程款債權，因違約遭伊依約逐離工地，須待系爭工程完工及養護期滿，於扣除上訴人損失及被上訴人應負擔之費用後，如有剩餘款項，上訴人始可請求。況上訴人已將其對伊之工程款債權讓與他人，亦難謂有請求之適法權利。再伊無設計、指示不當之過失，工程亦無何不能完成之情事，自無民法第五百零九條之適用，空言受有損害，更未舉證以實其說。又系爭履約保證金保證書第二條約定之保證期限應至「養護期滿，檢驗合格」止，系爭工程尚未養護期滿檢驗合格，日盛銀行係依其與被上訴人間所簽定之履約保證金保證書負保證責任，上訴人並非該保證契約之主體，伊自無須返還該履約保證金等語，資為抗辯。
原審以：本件兩造於八十四年五月三日簽訂系爭合約，由上訴人為被上訴人承攬系爭四三二標工程，該工程第六、八次變更設計，兩造已議價完成，第三、七次變更設計未議價完成，以及日盛銀行營業部業於九十一年九月十七日將履約保證金一千三百六十六萬六千元給付被上訴人等事實，為兩造所不爭，並有系爭合約、議價紀錄及日盛銀行營業部九十一年九月十七日函為證，固堪信為真實。惟上訴人請求第三十五期工程估驗款部分，所提出之大漢公司備忘錄、工程估驗單等影本，其工程估驗單所載之估驗起迄日期係自八十八年一月一日起至同年五月三十一日止，然被上訴人自承該段期間其已停工，被上訴人復未依約提出該段期間之工程進度報告，則被上訴人於該段期間究施作哪些工程項目？如何編訂該期估驗款之金額？均有疑義。且觀諸該工程估驗單，僅有監造單位欄之大漢公司印章，工程處欄空白，未經相關單位蓋章確認，已不能證明該期估驗款項業經被上訴人工程司審核完竣，自不符前揭一般規範９‧２⑺所定之估驗程序。關於上訴人主張四次變更設計之工程款部分，其中ＣＣＯ｜４３２｜００６號、００８號二次雖已完成議價程序，協議追加工程款四十一萬零四百二十二元、四千八百元，惟尚未辦理一般規範９‧２⑺估驗付款程序，為上訴人所不爭。ＣＣＯ｜４３２｜００３號、００７號二次，未依一般規範４‧５⑴之約定完成合約變更之議價程序，亦為上訴人所不爭，足見該部分款項尚未至辦理估驗付款之階段。關於上訴人請求南、北線預力樑之吊樑作業工程費用部分，依系爭工程投標須知八記載，投標者在投標前，若草率勘查工地，或未能或拒絕勘查工地，以致不能瞭解及熟知工地狀況，不得藉詞推卸其應適當估計工程費用之責任，亦不得因而請求補償。次依一般規範５‧１７⑴約定，除另有規定外，施工方法及施工順序屬承包商單方面之責任，非工程司或被上訴人之責任。再依特定條款第壹篇注意事項約定，本工程合約詳細價目表中所列之工作項目為本工程之付款項目，凡未列入詳細價目表之工作及費用，承包商應自行核算，並將費用分攤於其他有關工作項目內，不另給付。上訴人指南下線六支預力樑因Ｗ端地形坡度過大，平面寬度不足，運樑板車無法載運，經砂石九千七百五十立方公尺回填始可通行，且原使用兩部八十噸吊車即可施工，卻因受地形限制而須改以一部二百噸、一部一百五十噸重型吊車置於Ｐ１９Ｗ｜Ａ２Ｗ現場，北上線四支預力樑更因地形瀕臨電台鐵塔，地形陡峭，運樑便道無法開闢，只得採取封閉北上線全線高速公路車道施工云云，然單價分析表僅為計價方式之約定，並非被上訴人對於施工方法所為之具體指示，究竟採何種方式施工、人員機具如何調配，均應由上訴人勘查瞭解工地狀況後自行決定。上訴人徒以單價分析表所記載之計價項目，認被上訴人對施工方法有具體指示，進而謂被上訴人應就施工方法之變更及人員機具之調配負損害賠償責任，自有未合。是上訴人請求給付上開承攬報酬，均未能證明已完成一般規範９‧２⑺之估驗付款程序，付款條件未成就，被上訴人無依約給付該工程款之義務。況上訴人已於八十八年九月四日檢附債權人自力救濟會議紀錄、債權讓與切結書，通知被上訴人於同年八月二十七日將系爭合約之第三十五期工程估驗款、嗣後各期工程估驗款、工程保留款讓與訴外人 李文貴 屬實。其次，上訴人主張被上訴人指示或設計不當或延交四三一標工程，依民法第五百零九條規定請求已服勞務報酬及工程延長二十二個月增加之費用部分，依上開一般規範中４‧４、４‧５規定：「如承包商在施工中遭遇現場地質情況或人為之障礙物，與合約所述之實際情況有顯著差異者，或現場有特殊情況與原設計條件有顯著差異時，承包商必須在現場情況未曾擾動前以書面通知工程司。工程司收到通知後，應即刻赴現場調查，以判定承包商所述之情況是否與合約情況有顯著差異，以及是否造成合約金額之增減和工期之延誤。如工程司判斷上述之情況並無顯著之差異，且應能事先預料及按２‧３節設計圖、規範及工地之查對之鑽探作業中，所能發現者，則不予調整造價及工期。如工程司判斷認為有顯著之差異，且又不能事先預料者，則合約金額及工期得分別按４‧５合約變更之條款予以適當調整」。故承攬人於施工時倘發現締約時不及預測之因素時，理應依合約所訂之工程變更條款調整當事人間之利害，尚不得憑此逕認定作人之指示必有過失。上訴人就上開各事由，並未能明確主張被上訴人對系爭工程有何具體指示，並舉證證明其指示有何不當，上訴人倘主張其因上開事由致有增加工期及施作費用之必要者，自應循一般規範４．４及４．５之約定另行請求變更合約之條款為適當之調整而不得逕為此部分之請求。關於系爭工程橋墩Ｐ２０Ｅ之基礎部分，上訴人指稱系爭橋樑位於軟弱地盤處，橋墩之東側地形陡峭，頂面又有高架電台，依現況實測之縱橫斷面圖與原設計、原地形、原地上物相較，顯有高程不符而不能依被上訴人所指示之工地施工等語，然上訴人就「系爭橋樑洽位於軟弱地盤處、橋墩東側地形陡峭、橋頂有高架電台」、「上開工地現場狀況與原設計相較是否顯有高程不符」、「被上訴人對施工方法有何具體特定之指示」、「依被上訴人指示之施工方法是否不能完成工程而須變更施工方法始得完成」等事實，未舉證以實其說，空言主張，並不可取。又以何種方法施工，人員及機具如何調配，應由上訴人勘查瞭解工地狀況後自行決定，系爭合約並未特別約定施工方法，上訴人亦未舉證被上訴人有何具體指示。況依上訴人八十五年十月二日即以得後字第８５｜０６９號備忘錄，及同年十二月四日以得盛字第三三五號函通知被上訴人，係因地形陡峻致全套管基樁之施工機具無法到達而要求變更為井筒式基礎，並非全套式基樁不能施作，而純粹因地形陡峻致全套管基樁之施工機具無法到達而要求變更為井筒式基礎，自難執此認被上訴人指示不當而應就系爭工程施工方法之變更及人員機具之調配負損害賠償責任。又系爭工程Ｐ２０Ｅ橋墩之基礎，由全套管基樁改為井筒式基礎，屬工作項目之變更，非僅施工方法之變更，自應經被上訴人同意。而被上訴人於同年十一月二十一日以工八五字第一七一七一號函通知上訴人：「原施工方法（按為原工作項目之誤植）並非無法施工，如承商（即上訴人）要求變更為井式基礎施工，則應以不加價及不增加工期為原則」，則上訴人自行決定變更工作項目，其主張應由被上訴人負損害賠償責任，即非可取。上訴人另主張其於八十五年十月二日即以得後字第８５｜０６９號備忘錄，及同年十二月四日以得盛字第三三五號函通知被上訴人，因地形陡峻致全套管基樁之施工機具無法到達而要求變更為井筒式基礎，而被上訴人工程司確遲至同年十二月十二日始以ＭＳ｜８５｜４０７號備忘錄通知上訴人同意變更，被上訴人之指示不當並延誤公文云云。惟上訴人所提之ＭＳ｜８５｜４０７號備忘錄，係中華顧問工程司之備忘錄（非被上訴人），該備忘錄之內容係催促上訴人儘速施工，並非同意上訴人變更為井筒式基礎之表示。且系爭工程Ｐ２０Ｅ橋墩之基礎，原設計採全套管基樁，並非無法施工，由中華顧問工程司於八十五年六月二十九日以ＭＳ｜８５｜１８０號備忘錄通知上訴人以維持原設計為宜等語可證。再由上訴人於同年十月二日以得後字第８５｜０６９號備忘錄要求被上訴人變更為井筒式基礎，中華顧問工程司即於同年十月十六日以ＭＳ｜８５｜３３０號備忘錄函覆上訴人，並將上訴人上開備忘錄函轉被上訴人，被上訴人即於同年十一月二十一日以工八五字第一七一七一號函回覆上訴人，嗣上訴人於同年十二月四日以得盛字第三三五號函請求被上訴人核定時，中華顧問工程司即於同年十二月十二日以ＭＳ｜８５｜４０７號備忘錄催促上訴人儘快施工之兩造函文往來情形觀之，難認被上訴人有何指示不當及公文延誤之情形。關於系爭工程Ａ２Ｗ橋台翼牆部分，該工程係因地質因素無法施作而變更設計，並非因可歸責於被上訴人或被上訴人指示不當所致。且系爭工程Ａ２Ｗ橋台翼牆於變更設計，將Ａ２Ｗ擋土牆外移三公尺後，業於八十七年六月三十日施作完成，即令上訴人主張其停工待命期間為八十七年八月三十一日起至八十八年五月三十日止為真，該Ａ２Ｗ橋台翼牆工程因地質因素無法按原設計施作，亦非造成上訴人停工之原因，尤與上訴人主張其停工期間之損失無涉。況施工方法、人員及機具之調配，均屬承攬系爭工程之上訴人自行決定之事項，上訴人執此主張被上訴人應賠償其停工待命期間之損失，並無法律上依據。另上訴人主張被上訴人及其委託監造者對於「伸縮縫鉸接版換裝工程」之交通維持計劃指示有所不當一節，按上訴人施作系爭工程伸縮縫鉸接版換裝時，其交通維持計劃中之漸變段之長度，應為六十公尺或一百二十公尺，僅為確保交通動線行車安全之考量，與上訴人能否依約完成上開工程無涉。且查交通維持計劃係由上訴人先行提出，經被上訴人審核通過後施行，並非被上訴人對於系爭工程施作之指示。又依被上訴人提出上訴人均不爭執其真正之相關往返公文觀之，被上訴人及大漢顧問公司並未遲延公文，對於施工計劃及交通維持計劃之審查，均明確表示具體審查意見，顯無上訴人所指被上訴人遲延審查及審核標準不一之情事。關於上訴人主張「伸縮縫鉸接版換裝工程」需俟系爭橋面工程完成及鄰標四三一標路面工程完成後，始能施工，被上訴人延交該工程，因以「開工後因被上訴人原因致全部工程全部停工一次連續達六個月」為由終止系爭合約部分，上訴人就被上訴人何以有先行交付之義務未見具體指明。況上訴人已於八十六年十一月十日以得後字第８６｜２０７號備忘錄，請求延長系爭工程北上線南端及南下線北端之施工範圍各六十公尺，將上開原屬鄰標第四三一A標工程之範圍，改由上訴人施作，並業經被上訴人於八十六年十二月十九日以工八六字第二○八七七號函同意上訴人之請求，並辦理完成第六次合約變更，該工程範圍上訴人已施作完成，證人 楊正彥 亦證明擋土牆部分延伸完成，各延長六十公尺無訛。乃上訴人再以鄰近四三一標工程未先行完工，致其無法施工，乃終止兩造合約，殊非有理。再者，上訴人自認其於八十八年六月間撤離工地時，除「伸縮縫鉸接版換裝工程」外，其餘部分均已完工，足見上訴人對於「橋墩Ｐ２０Ｅ基礎工程」、「橋台翼牆Ａ２Ｗ工程」、「南下線及北上線預力樑吊樑作業」等項目，均於撤離工地前即已施作完成，顯無工作不能完成之情事，被上訴人援引民法第五百零九條，洵有未合。關於上訴人請求返還履約保證金部分，上訴人承攬系爭工程，依約本應向被上訴人繳交履約保證金一千三百六十六萬六千元，惟由日盛銀行向被上訴人出具等額保證書代之等情，有履約保證金保證書可稽。又依該保證書所載內容觀之，可知日盛銀行係依其與被上訴人間所簽訂系爭履約保證金保證書之約定，負保證責任，以工程合約之日起至養護期滿檢驗合格為止，或至被上訴人通知解除保證責任時止，並無另行約定按工程進度漸次返還上開保證金，為上訴人所自認。茲上訴人並非該保證契約之契約主體，且系爭工程尚未養護期滿檢驗合格，為上訴人所不爭，上訴人自不得請求被上訴人返還該履約保證金。從而，上訴人依承攬契約、民法第四百九十條、第五百零九條及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上述承攬報酬及賠償損害並返還履約保證金各本息，除已確定部分外，均非正當，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據因何不足採與不逐一論述之理由，爰維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回（即原判決關於駁回上訴人請求給付延交四三一鄰標工程三千一百五十三萬九千零四十七元本息損害之上訴部分）部分：
查上訴人於第一審起訴時即提出「八十七年十一月二十六日苗栗至三義段拓寬工程第四三一A標交通維持管制協調會會議紀錄之結論」（見一審卷原證三○）為證，該結論㈠載明：「請四三一A標儘速完成下列路段施築以利後續第二階段之工進（務必於八十七年十二月十二日前完成）」云云，其真意是否表示四三一A標工程被上訴人應於八十七年十二月十二日前完成以配合上訴人之工程進度？果爾，則能否逕以上訴人未就被上訴人有先行交付義務具體指明即為其不利之論斷？已非無疑。且上訴人於原審曾主張稱：伊於八十六年十一月十日以得後字第８６｜２０７號備忘錄，請求延長系爭工程北上線南端及南下線北端之施工範圍各六十公尺，僅係施作該施工範圍之「擋土牆」部分，而未包括該施工範圍四三一A標應負責之「土方」填築工程，此自證人 楊政彥 證稱：「我門把擋土牆部分延伸完成，各延長六十公尺。延長六十公尺部分，我有完成。土方部分，不是伊做的。」觀之足明。伊完成該擋土牆部分工程後，四三一A鄰標被上訴人卻遲未依八十七年十一月二十六日協調會會議紀錄之結論，於同年十二月十二日前完成路面土方施築。該四三一A鄰標路面工程之完成乃「伸縮縫鉸接版換裝工程」施工之基礎，被上訴人於四三一A鄰標未先行完工之情況下，如何施作「伸縮縫鉸接版換裝工程？」各等語（分見原審卷第一宗四○、一七八、一九五頁及第二宗四九、五○頁）。原審對於上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，復未於理由項下說明其取捨意見，遽行判決，亦有可議。該四三一鄰標路面工程遲延完工，究與上訴人未完成「伸縮縫鉸接版換裝工程」是否有關？上訴人有無因之而受有上開損害？各該事實既均未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。
關於駁回上訴（即原判決關於㈠駁回上訴人其餘請求給付六百八十八萬七千四百七十五元工程款與返還一千三百六十六萬六千元履約保證金各本息之上訴㈡駁回上訴人本於上開「延交四三一鄰標工程」以外之原因請求給付三千一百五十三萬九千零四十七元本息損害之上訴部分）部分：
查原審本於上述理由而為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。又上訴人於本院援引原審言詞辯論終結後提出之切結書、保證支票、第四三二標承商違約後未完成AC舖設緊急工程養護期滿檢驗紀錄、被上訴人工程結算驗收總表及被上訴人竣工查驗紀錄為證並為主張，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得併予斟酌，附此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十八日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官許澍林法官葉勝利法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月十日
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