裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第690號刑事判決
裁判日期：民國104年10月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第690號上訴人即被告 李龍賢 選任辯護人 侯捷翔 律師
張賜龍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第279號中華民國104年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第2696號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李龍賢犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含與槍身接合之鋼瓶壹罐、紅外線瞄準器壹個）沒收。又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造霰彈槍貳支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）及制式霰彈拾捌顆均沒收。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含鋼瓶壹罐、紅外線瞄準器壹個）、改造霰彈槍貳支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）及制式霰彈拾捌顆均沒收。
事實
一、李龍賢明知具殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟分別為下列行為：
㈠知悉其父李Ｏ麟生前持有具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制
編號：0000000000，含與槍身接合之鋼瓶1罐、紅外線瞄準器1個），李Ｏ麟於民國（下同）96年12月18日死亡後，竟未將該空氣槍繳交主管機關，而基於非法持有具殺傷力槍枝之犯意，於當月18日後之某日，將該槍枝置於其位在高雄市○○區○○街○○號之住所倉庫存放，而非法持有之。
㈡於97年間，在花蓮縣光復鄉，基於非法持有具殺傷力槍枝之
犯意，以獵犬一隻向不詳姓名年籍之原住民交換具殺傷力之改造霰彈槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）及制式霰彈28顆，而非法持有之。
㈢嗣於104年1月13日12時50分至13時58分止，經高雄市政府
警察局刑事警察大隊持法院核發之搜索票至李龍賢上開住處搜索，扣得上開空氣長槍1枝（含鋼瓶1罐、紅外線瞄準器
1個）、改造霰彈槍2支及制式霰彈28顆，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第30頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第4至10頁、偵卷4至5頁、原審卷第38至40頁、第49至54頁、本院卷第28頁、第50頁），並有原審法院104年度聲搜字第33號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、搜索現場及查獲照片、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表以及被告之父李Ｏ麟個人基本資料查詢結果在卷可稽（見警卷第11至16頁、第19至25頁、第27至33頁、原審卷第8頁），且扣案之槍枝3支（其中1支含與槍身接合之鋼瓶1罐、紅外線瞄準器1個）、子彈28顆經送請內政部警政署刑事局（以下簡稱刑事警察局）鑑定，該局採檢視法、性能檢驗法、試射法、動能測試法進行鑑定結果，認為：「一、送鑑長槍2支，鑑定情形如下：㈠、1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造霰彈槍，由氣體動力式槍枝之槍身組合金屬擊發機構及土造金屬管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。㈡、1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造霰彈槍，由氣體動力式槍枝之槍身組合金屬擊發機構及土造金屬管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUG
E制式霰彈使用，認具殺傷力。二、送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係氣體動能式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸射測試3次，其中彈丸（直徑5.792mm，質量0883g）最大發射速度為142.
9公尺/秒，計算其動能為9.01焦耳，換算其單位面積動能為32.1焦耳/平方公分。三、送鑑子彈28顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣10顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
」、「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第6985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力之定義：㈠、依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。
㈡、本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層。」等情，亦有刑事警察局104年3月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足憑（見偵卷第16至18頁），堪認扣案之空氣槍1支、改造霰彈槍2支及制式霰彈28顆均具有殺傷力無訛。準此，被告上開任意性之自白，核與事實相符，自得採為認定事實之憑據。從而，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按「霰彈槍」係屬「獵槍」之一種，固為槍砲彈藥刀械管制條例第5條之1立法理由所釋明，惟扣案霰彈槍2支並非原廠製造之制式槍枝，而係由氣體動力式槍枝之槍身組合金屬擊發機構及土造金屬管組合而成之改造槍枝，即非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所明文列舉之「獵槍」，應係該款所稱「其他可發射子彈具殺傷力之槍枝」。是核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。公訴意旨認被告持有改造霰彈槍2支係犯非法持有獵槍罪，容有未洽，惟此僅為同條項規定槍枝不同而已，其未經許可持有槍枝罪名仍屬相同，不發生變更起訴法條問題（最高法院101年度台上字第1910號判決、103年度台上字第4529號判決參照）。被告以一行為同時持有改造霰彈槍2支及制式霰彈28顆，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。又被告就犯罪事實一之㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、查被告持有空氣槍之數量僅有1支，且被告供稱僅將空氣槍放置於住處倉庫內保存，並未用於其他犯罪（見原審卷第39頁反面、第53頁），本院亦查無積極證據足證被告曾持該空氣槍從事其他非法行為或有何犯他罪之不法意圖；又被告所持有之空氣槍雖具有殺傷力，然觀諸美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，有上開鑑定書在卷可佐（詳偵卷第24頁反面），本件送鑑空氣槍之動能僅有9.01焦耳，換算其單位面積動能為
32.1焦耳/平方公分，已如上述，足見其殺傷力並非強大至一擊即足使人喪失戰鬥能力，逾越殺傷力之標準尚非甚鉅；佐以被告未曾因案受刑之宣告，尚無暴力犯罪或攜帶危險物品等相關前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，則被告應非擁槍自重以逞兇鬥狠之徒，其單純持有扣案空氣槍1支之行為，對社會治安之危險性應屬輕微，本院因認被告就犯罪事實一㈠所示之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕其刑。
四、辯護人雖以被告持有上開槍枝，並無犯罪意圖，且放在堆置雜物之倉庫，非擁槍自重，又患有大腸癌、心臟衰竭等疾病，認被告符合刑法第59條情形，請併就刑法第57條一切情狀綜合審認，依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於情節輕微，或被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上第1064號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告不論係因何種動機而持有上開槍枝，衡諸槍枝對社會治安造成潛在危險性，以被告最初持有扣案槍彈時為年逾50歲之人，顯有相當之生活經驗及社會歷練，對此自不能諉為不知，所為犯罪情節尚難以引起社會一般多數人之同情，客觀上實無犯罪情狀顯可憫恕之情形；又被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，其最低法定刑為有期徒刑3年，依非法持有槍枝危及社會治安之危險性而論，並非至苛之重度刑期，再被告非法持有空氣槍犯行，更已依同條例第8條第6項減輕其刑，尤難認有科以最低度刑仍嫌過重之情形，自與刑法第59條得酌減其刑之要件未符；至於被告之身體狀況及刑法第57條所列之各項事項，僅屬法定刑內應否從輕科刑之量刑標準，尚難逕援引為酌量減輕之理由。是被告所為犯罪事實一㈠、㈡所示犯行，均無從依刑法第59條酌減其刑。
五、原審予以論科，固非無見；惟：⑴科罰金之裁判，應依刑法第42條第3、4、5項之規定，載明易服勞役折算1日之額數，同條第6項定有明文。依此，於依刑法第51條第7款所定之罰金金額，仍應載明易服勞役折算1日之額數。原審就被告所犯上開2罪依法判處罪刑後，依刑法第51條第7款規定定其罰金之應執行刑為新臺幣12萬元時，漏未依上開規定諭知其得易服勞役及其折算1日之標準，尚有未洽。⑵本件被告如犯罪事實一之㈡所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之罪名並無變更，不發生變更起訴法條問題，原審誤依刑事訴訟法第300條規定予以變更起訴法條，亦有未洽。被告上訴意旨，以其犯罪情狀符合刑法第59條酌減其刑情形，並求為緩刑宣告，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，仍殊無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝之政策，擅自持有上揭槍枝、子彈，所為對社會治安存有潛在危險性，並對他人之生命安全構成威脅，且其持有空氣槍之行為，雖對社會治安潛在之危險性較屬輕微，然其行為仍屬不該，惟念被告犯後始終坦承犯行，知所悔悟，且尚無證據足證被告持有扣案槍彈期間曾用以從事其他犯罪；被告自陳高職畢業，家境小康，目前無業，生活開銷由兒女、配偶支應，曾於95年間罹患大腸癌，並於同年接受次全大腸切除手術治療（見警卷第4頁、原審卷第53頁反面）等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別量處如
主文第2項所示之刑；就併科罰金部分，均諭知易服勞役以新臺幣1,000元折算1日，並定其應執行之刑及諭知易服勞役之折算標準。扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含與槍身接合之鋼瓶1罐、紅外線瞄準器1個）、改造霰彈槍2支（槍枝管制編：號0000000000、0000000000）及鑑定剩餘之制式霰彈18顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項第1款、第3款所列管之槍砲、彈藥，既未經被告申請許可持有，即屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告分別持有所犯各罪項下分別宣告沒收。至於送鑑試射完畢之制式霰彈10顆，已失其違禁物之性質，自毋庸宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、第7款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國104年10月22日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官李淑惠法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月22日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條》未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條》未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。