裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院104年上訴字第591號刑事判決
裁判日期：民國104年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第591號上訴人即被告 陳羿 成選任辯護人 陳炳彰 律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第170號中華民國104年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第4116號、103年度偵字第8721號、103年度偵字第12098號、103年度偵字第19517號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一共同販賣第一級毒品罪暨定執行刑部分，均撤銷。
陳羿成 共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳羿成明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣。竟與 陳欽 榮（所涉共同販賣第一級毒品罪，業經原審判處有期徒刑7年7月確定）基於共同意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點、方式，共同販賣第一級毒品海洛因予 郭芳玲 1次既遂。嗣於103年3月6日，警員因另案偵辦郭芳玲涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經提示其通訊監察譯文，據郭芳玲供述而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告陳羿成（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第44頁反面），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，且與本案待證事項具有相當關連性，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承有於前揭時地與郭芳玲聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜，惟辯稱：當日伊與郭芳玲沒有交易成功，後來郭芳玲打電話給 陳欽榮 ，是由陳欽榮與郭芳玲交易的，伊的部分應係販賣未遂云云。經查：
(一)被告有於上開時間，以其持有之行動電話與郭芳玲聯絡販賣毒品海洛因事宜，並交付海洛因1包予陳欽榮，請其前往加油站交予郭芳玲：
此部分事實，業據被告於偵查、原審及本院自白不諱（見偵一卷第8頁、原審卷第30頁、本院卷第43頁），核與證人郭芳玲、陳欽榮於本院證述情節相合（見本院卷第81頁、84頁反面、85頁反面、86頁），並有臺灣高雄地方法院103聲監字第37號通訊監察書及所附電話附表、及通訊監察譯文各1份在卷可資佐稽（見警一卷第81-83頁、警三卷第314-315頁）。
(二)陳欽榮與郭芳玲因故未能在上開加油站見面，郭芳玲乃撥打被告之門號0000000000號行動電話，由陳欽榮接聽後，更改交易地點，而完成毒品交易：
1.此部分事實，業據被告 於警詢 陳稱：「我指使 老陳 幫我運送毒品與郭芳玲約在高雄市○○區○○路加油站旁見面交易，結果雙方因未交會見面，老陳回來後告訴我未見到郭芳玲無法交易，後來郭芳玲以所持之0000000000號門號撥打我所持之0000000000門號，由老陳接電話與郭芳玲接洽，雙方另約在高雄市前鎮區媽祖港橋附近見面完成交易」、「是我提供海洛因給『老陳』（即陳欽榮）販賣給郭芳玲」等語（見警卷第24-25頁），並於原審坦承販賣犯行（見原審卷二第30頁），核與下列證據相符：
⑴證人郭芳玲於偵查中證稱：「0983是 陳吉籐 電話，．．第五
、六通電話，陳吉籐打電話給我，約在加油站，．．這一次是陳吉籐叫陳欽榮送海洛因給我，但找不到我；第七通我打給陳吉籐，．．是陳欽榮接電話，我跟陳欽榮約在合作金庫，後來改約在媽祖港橋交易，這次我拿2000元給陳欽榮，陳欽榮給我2000元的海洛因；第八通電話也是陳欽榮接聽的」等語（見偵一卷第37頁反面），及於本院證稱：103年2月3日那天我打電話給陳羿成，第1-6通是陳羿成接的，陳羿成說要叫陳欽榮送毒品來給我，第7-8通是陳欽榮接的，我有跟陳欽榮講說要跟陳羿成買毒品，陳欽榮就說約在馬祖港橋，是由陳欽榮交海洛因給我，我有交錢等語（見本院卷第81-83頁反面）。
⑵證人陳欽榮於本院證稱：「（那天陳吉籐確實有叫你把毒品
拿去加油站給郭芳玲?）有，但是我去加油站沒遇到郭芳玲」、「（郭芳玲在103年5月1日偵訊時說在馬祖港橋那邊，你有拿海洛因她，她拿兩千元給你，你有何意見?）沒有意見」、「有拿陳吉籐的海洛因給她」、「（該通電話中郭芳玲說不要約在加油站，最後你跟郭芳玲說『不要!你去喀伊講阿!』，是否指叫郭芳玲去跟陳吉籐講?）是，我叫她去跟陳吉籐講」等語（見本院卷第84頁反面、85、86、87頁）。
⑶此外，復有如附表二所示之譯文可稽。
2.又附表二編號7之對話，係陳欽榮與郭芳玲之對話，已如前述；而在2人討論碰面地點是在合作金庫、或河邊、或加油站時，陳欽榮卻向郭芳玲表示「你去喀『伊』講阿!」等語，是倘此次交易僅係單純陳欽榮與郭芳玲之私下毒品交易，何以陳欽榮會叫郭芳玲去跟「伊」說，而有第三人出現在其二人之對話討論中?更何況此通對話，係因郭芳玲在加油站找不到欲前去交付毒品之「老ㄟ」陳欽榮，乃撥打被告持有之行動電話，告知「我在合作金庫」，而陳欽榮接聽後遂表示「你到底在加油站!我轉了四、五次」，並要郭芳玲「直接到河邊去」。況且雙方在電話中並沒有就新的買賣事宜，論及價格、數量、毒品種類等，顯見陳欽榮是要延續之前被告囑咐交付毒品之任務而與郭芳玲繼續討論碰面交付毒品之地點。是由對話中可知，當郭芳玲表示「我現在802這裡等你!合作金庫這裡!」、「不要在加油站!我現在在這裡等!」等語時，陳欽榮乃立即表示「不要!你去喀伊講!」，益足見2人對話中之「伊」，即是指被告。
3.綜上所述，陳欽榮因無法在被告與郭芳玲約定之加油站交付毒品予郭芳玲後，郭芳玲乃再撥打被告之行動電話告知其目前所在位置，並由接聽電話之陳欽榮與郭芳玲繼續討論如何碰面交付毒品事宜，顯見陳欽榮確實係依被告之指示將毒品海洛因轉交予買受人郭芳玲，且收受款項，而非陳欽榮自己與郭芳玲重新另為新的毒品交易。被告所辯此次交易係屬未遂云云，自不足採信。
(三)被告有販賣毒品營利之意圖：又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告上開販賣毒品之犯行，顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
(四)綜上，被告所辯與郭芳玲之毒品交易沒有成功，係屬未遂云云，自不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級，不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
(二)被告與陳欽榮就附表一所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(三)被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)刑之加重或減輕事由：
1.被告於94年間因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第76號判決判處有期徒刑1年3月確定、及以94年度訴字第2451號判決判處有期徒刑1年10月確定，嗣該部分經裁定減刑為有期徒刑11月，而接續前述有期徒刑1年3月執行，於97年1月24日縮刑期滿執行完畢；復再因施用毒品案件，經該院97年度審訴字第4272號判決判處應執行有期徒刑11月確定，於100年8月16日縮短刑期假釋出監，於100年12月12日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重外，其餘應依法加重。
2.刑之減輕事由：⑴被告就上開犯行，於偵查及原審審判中均自白犯行，應依該條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑵按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參照最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。查本件被告販賣海洛因之次數僅有1次，且販賣毒品海洛因所得僅有2,000元，其犯罪情節並非重大，惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，以販賣第一級毒品罪法定最低本刑無期徒刑相衡，依一般社會觀念，量以最低之刑度尚嫌過重，堪認為程度應達確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
⑶被告有上開加重及二種減輕事由，除法定本刑為死刑或無期
徒刑，依法不得加重外，爰依刑法第70條、第71條第2項之規定先予加重並遞減之。
四、原判決關於被告犯如附表一共同販賣第一級毒品暨定執行刑部分，撤銷改判之理由
(一)原審認定被告與陳欽榮共同販賣第一級毒品，惟據上論斷欄漏引刑法第28條規定，自有違誤。
(二)又按沒收係以犯罪為原因之所有權剝奪，係人民財產權之合法干預，犯罪所得之沒收、追繳、追徵或抵償，性質為刑罰之應報，基於刑止一身原則，實際上無所得者，自無從剝奪沒收，是共同正犯之犯罪所得，應以各該正犯各別實際所得為限，於各該正犯主刑項下就原物諭知沒收，或就原物之替代價值利益加以追繳、追徵或抵償，不得諭知連帶沒收（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議㈠、㈡參照）。原審就被告犯如附表一共同販賣第一級毒品所得，於相關罪名主刑項下諭知「連帶」沒收，未究明被告與共犯陳欽榮各自實際所得而為沒收，容屬違誤。
(三)被告以其所犯如附表一所示共同販賣第一級毒品犯行部分，僅屬未遂而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開(一)部分之違誤，且未及審酌上開(二)部分之違誤，自均屬無可維持。是應由本院將原判決關於被告犯如附表一共同販賣第一級毒品暨定執行刑部分，均撤銷改判。
五、撤銷改判部分之量刑、沒收
(一)爰審酌被告有施用毒品前科，知悉海洛因毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟無視法令，為圖個人私利，而販賣第一級毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，且事後又於本院否認交易完成；惟念及其仍坦承有與購毒者聯絡接洽情事，犯後態度尚可，並考量被告販毒金額2000元，及被告自述為國小肄業、從事皮鞋技工工作學經歷等一切情狀，仍量處有期徒刑7年10月。
(二)沒收
1.未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為為被告所持用，並係供被告與原審同案被告陳欽榮共同販賣附表一所示毒品所用之物情事，業據被告供承在卷（見警卷第11頁），原應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任連帶原則，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。然因原審同案被告陳欽榮並非本案被告，故僅於理由內說明，不於主文內諭知「連帶」。
2.被告犯如附表一所示共同販賣第一級毒品罪所得2000元，為被告獨得，並未分予共犯陳欽榮，業據被告於警詢供稱：我有免費提供海洛因、安非他命給陳欽榮施用，作為幫我運送毒品與郭芳玲交易的酬勞等語在卷（見警卷第13頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、被告其餘所犯販賣二級毒品罪2罪、持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪1罪、及施用第二級毒品罪1罪部分，因撤回上訴而確定，並已移送執行，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國104年10月22日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月22日
書記官陳昱光附表一┌───┬───┬──────┬───────────────┬────┐│行為人│購毒者│⑴交易時間│交易方式│││││⑵交易地點│││├───┼───┼──────┼───────────────┼────┤│陳羿成│郭芳玲│⑴103年2月3│郭芳玲自103年2月3日9時10分許起││││陳欽榮││日11時16分│，以其使用之0000000000號行動電│││││後不久│話撥打陳羿成持用之0000000000號││││││行動電話，欲購買第一級毒品海洛│││││⑵高雄市前鎮│因，雙方約在高雄市○○區○○路│││││區馬祖港橋│附近加油站交易，陳羿成即命陳欽│││││附近│榮持海洛因前往，郭芳玲因在該處││││││等不到陳欽榮，乃分別於同日11時││││││14分、11時16分許，撥打上開電話││││││予陳羿成而由陳欽榮接聽，陳欽榮││││││接聽後遂與郭芳玲討論交付毒品之││││││處所，2人嗣乃約在高雄市前鎮區││││││馬祖港橋交付毒品。陳欽榮遂於左││││││揭時地，將陳羿成先前已交付之毒││││││品海洛因1包當場交予郭芳玲，並││││││收受郭芳玲交付之款項2,000元轉││││││交陳羿成，而與陳羿成共同販賣毒││││││品海洛因既遂。││└───┴───┴──────┴───────────────┴────┘
附表二┌──┬─────┬─────────────────────┬─────┐│編號│時間│通話內容│實際通話人││││││││103/02/03│郭芳玲持有之行動電話0000000000（下稱Ａ）│Ａ：郭芳玲│││（下同）│陳羿成持有之行動電話0000000000（下稱Ｂ）│Ｂ：陳羿成││││（以下為節錄自警一卷第35-37頁）││├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│1│07：50：50│Ａ：我等一下過去找你!│Ｂ：陳羿成││││Ｂ：我現在凱旋醫院!││││││││││Ａ：我回去卡打給你!│││││Ｂ：喔!好!││├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│2│09：08：10│Ｂ：那個 順德 伊七甘 有欠你!│Ｂ：陳羿成││││Ａ：欠5百孃!││├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│3│09：10：17│Ａ：嘿!│Ｂ：陳羿成││││Ｂ：你剛說用好!也沒說要用什麼!││││││││││Ａ：嘿叫我用二個! 阿呢卡 不會那麼累!沒按呢，│││││跑來跑去! 伊阿累 !│││││Ｂ：喔!對啦!│││││Ａ：阿用二個!│││││Ｂ：好!││├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│4│09：53：26│Ａ：喂!你有打嗎?│Ｂ：陳羿成││││Ｂ：有啦!要叫你過來監理站那裡就好!│││││Ａ：監理站那裡!│││││Ｂ：監理站那裡不是有個加油站!│││││Ａ：對!│││││Ｂ：好!│││││Ａ：我到卡打呼你!││├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│5│10：17：35│Ｂ：好!你在加油站那裡!│Ｂ：陳羿成││││Ａ：我在這裡等阿呢!││├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│6│10：52：54│Ａ：喂!│Ｂ：陳羿成││││Ｂ：阿講叫你在加油站!去卡講看沒!│││││Ａ：看沒!．．你在那裡!│││││Ｂ：遶三、四次你有聽到莫!遶三、四次都沒看│││││到你!│││││Ａ：有啦!我在!你叫誰出來!│││││Ｂ：老ㄟ啦!│││││Ａ：阿那台車不是伊!│││││Ｂ：蛤!│││││Ａ：我看到一類去加油呢!│││││Ｂ：對!阿伊啦!│││││Ａ：乎!伊那!我們二個不敢認!│││││Ｂ：你在那裡嗎?││├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│7│11：14：38│Ｂ：喂!│Ｂ：陳欽榮││││Ａ：我在合作金庫!│││││Ｂ：你到底在加油站!我轉了四、五次!│││││Ａ：沒有!我在那裡!│││││Ｂ：你直接到河邊去好了!│││││Ａ：那個河邊!│││││Ｂ：上次那個河邊!喔!我再騎到那邊喔!│││││Ｂ：嘿!嘿啦!│││││Ａ：啊你現在要過去嗎?│││││Ｂ：我現在要過去!換我一天到晚就找人就好了!│││││Ａ：沒有!我在合作金庫這邊爾已!│││││Ｂ：你去那邊!你去那邊好了!│││││Ａ：我現在在這裡!我們要回去呢!│││││Ｂ：我叨在那裡隢!│││││Ａ：沒!我現在802這裡等你!合作金庫這裡!││││││││││Ｂ：我驚到阿!│││││Ａ：沒啦!不是!加油站，不好!│││││Ｂ：一下加油站!一下按類!│││││Ａ：不要加油站!我現在在這裡等!│││││Ｂ：不要!你去喀伊講阿!││├──┼─────┼─────────────────────┼─────┤│8│11：16：26│Ｂ：去河邊!要就去!不要我就不去!│Ｂ：陳欽榮││││Ａ：河邊!│││││Ｂ：嘿!│││││Ａ：好!好啊!││└──┴─────┴─────────────────────┴─────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。