裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第416號刑事判決
裁判日期：民國104年10月22日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第416號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡光瑜被告黃鴻威上一人選任辯護人黃順天律師被告 陳子霖 上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第856號中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第27913號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同犯 圖利容留 猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○係址設高雄市○○區○○路○○號「阡舫美容名店」（下稱阡舫美容店）之實際負責人，丁○○與丙○○共同基於意圖使成年女子與男客為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由丁○○以每月新台幣（下同）30,000元之代價僱用丙○○擔任該店店長，負責應徵男、女服務生、接待男客等工作，丙○○再以月薪25,000元之代價，僱用與其有共同圖利媒介容留猥褻犯意之乙○○擔任現場櫃檯人員。阡舫美容店之收費方式為一次收取1,600元，服務內容除按摩外，尚包括女服務生為男客生殖器手淫至射精之猥褻行為（即俗稱半套之性交易），其中由女服務生取得900元，餘款則歸店方所有而藉以營利。適於民國102年11月22日16時30分許，男客甲○○前往該店消費，由丙○○出面接待介紹消費方式，並將甲○○帶至店內4樓401號包廂，通知成年女服務生黃○晴進入該包廂為甲○○進行半套之性交易後，再關上該店之鐵捲門。嗣甲○○於按摩過程中要求黃○晴脫衣遭拒，黃○晴表示店內半套性交易有區分為女服務生脫衣或不脫衣二種，脫衣者服務時間為50分鐘，不脫衣者則為90分鐘，自己係不脫衣之女服務生，甲○○認此與其認知不同，旋終止交易下樓小坐，而因黃○晴未替甲○○從事半套性交易，故店方並未向甲○○收取費用，迨於同日17時25分許，丙○○開啟鐵捲門欲供甲○○離去之際，警方持搜索票進入該店搜索，因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決、97年度台上字第6162號判決意旨參照）。本件辯護人雖爭執證人蘇○榮警詢筆錄之證據能力，惟蘇○榮於警詢中所陳，與其於原審審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問所證述之內容不符，審酌蘇○榮警詢筆錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，其於偵、審中從未表示警詢有非基於自由意志陳述之情形或遭員警強暴、利誘或脅迫之情形，且蘇○榮於警詢時尚無充裕時間思考其證詞對他人之利弊與後果，所言較可能係純基於記憶與經歷，故其上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務
官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人甲○○經本院合法傳喚、拘提均未到庭，此有本院送達證書、拘票及高雄市政府警察局三民第二分局104年9月17日高市警三二分偵字第00000000000號函覆之拘提報告書與查訪紀錄表各1份存卷可憑（見本院卷第59頁、第69頁、第122至126頁），參酌甲○○於警詢製作筆錄時，距案發時間較為接近，記憶應較為清晰，又採一問一答，尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，無暇偏頗迴護，且證人即查獲員警陳○祺、魏○山、林○丞、包○輝、王○宇皆於偵查中到庭證述：警方為甲○○製作警詢筆錄時，是依照甲○○的自由意志而記載，並沒有恐嚇、威脅、利誘或脅迫等情（見偵卷第43至45頁），可見甲○○於製作警詢筆錄時，並無任何受強暴、脅迫、詐欺或其他意識不能自由之情事，依甲○○陳述時之外部狀況，足認具可信之特別情況；又甲○○於警詢時之陳述，與本案犯罪事實具有直接關連性，且為證明犯罪事實存否所必要，參照前揭說明，應認有證據能力。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明定。除上開證據以外，其餘本判決所引用之傳聞證據，均經當事人及辯護人於本院審理時明示同意有證據能力（見本院卷第135頁），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丁○○、丙○○、乙○○（下合稱被告3人）固不否認男客甲○○有於上開時、地至阡舫美容店內接受女服務生黃○晴服務，然均矢口否認有何意圖營利而媒介、容留女子與男客為猥褻行為之犯行。被告丁○○辯稱：阡舫美容店係從事一般按摩業務，我僱用丙○○擔任店長全權負責經營，有告知店內是要做純按摩，又我不認識乙○○，也沒有僱用他在店內任職云云；被告丙○○辯稱：我以月薪3,000元代價受僱於丁○○擔任阡舫美容店之店長，該店僅提供一般按摩服務，並不允許女服務生與男客從事性交易，又查獲當天乙○○來店內找我，問我有無缺人手，我還沒答應他就被警查獲云云；被告乙○○則以：我並非阡舫美容店員工，當日係第一次去向丙○○應徵工作，不料即為警查獲，我對於該店是否有從事半套性交易並不知情云云。經查：
㈠被告丁○○係阡舫美容店之實際負責人，其以月薪30,000元
之代價僱用被告丙○○擔任店長，負責應徵男、女服務生、接待男客等工作，黃○晴則受被告丙○○僱用而為該店之女服務生；而該店為男客服務1次收費1,600元，由女服務生取得900元，餘款則歸店家所有；又男客甲○○於102年11月22日16時30分許前往該店消費，係由被告丙○○出面接待介紹消費方式，並將甲○○帶至店內4樓401號包廂，再通知黃○晴進入該包廂為甲○○服務，而斯時被告乙○○亦在阡舫美容店內，嗣於同日17時25分許，為警持搜索票在阡舫美容店內查獲正欲離去之甲○○等情，業據被告3人自承在卷（見警卷第1至11頁，偵卷第5頁、第24至26頁、第64至66頁、第82至84頁，原審卷一第34至35頁，原審卷二第33至37頁、第142至147頁，本院卷第37頁反面至38頁），核與證人即女服務生黃○晴、男客甲○○、查獲員警陳○祺、搜索時適送貨至該店之業務員蘇○榮於警詢、偵訊及原審審理中所證相符（見警卷第12至24頁，偵卷第38至39頁、第43至45頁、第88至89頁，原審卷二第61至78頁、第129至133頁），並有阡舫美容店商業登記抄本、臺灣高雄地方法院102年度聲搜字第1813號搜索票暨搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表及現場照片存卷可憑（見警卷第44至48頁、第56至57頁、第62至69頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告乙○○雖辯稱查獲當日是首次至阡舫美容店應徵工作，
已談妥月薪25,000元，下個月開始上班云云。惟查證人即女服務生黃○晴於警詢中證述：乙○○在阡舫美容店內是擔任櫃檯職務等語明確（見警卷第14頁），核與證人即查獲員警陳○祺於原審審理時具結證稱：本件查獲前我曾親自至阡舫美容店探訪，當時是由乙○○向我介紹該店半套性交易消費方式為女服務生有脫衣服50分鐘、沒有脫衣90分鐘，費用都是1,600元，並帶我去樓上包廂等語（見原審卷二第69至71頁），以及證人即搜索時適送貨至該店之業務員蘇○榮於原審審理中具結證稱：我曾送貨至阡舫美容店2次，均在1樓櫃臺處看到乙○○跟丙○○，由 渠等 打開2樓的門讓我上去等情相符（見原審卷二第132至133頁），衡諸上開證人與被告乙○○並無利害關係，尤以蘇○榮不過偶然送貨至阡舫美容店，要無甘冒偽證重典故為虛偽證述之必要，所證自堪採信。參諸被告乙○○所使用門號0000000000號行動電話於102年9月至12月間，多次密集、頻繁以阡舫美容店所在之高雄市○○區○○路○○號基地台為收、發話位置（見偵卷第91至97頁之上開行動電話通聯紀錄），可見阡舫美容店附近地區係被告乙○○平日生活、工作往來之範圍；佐以被告乙○○自承警方於搜索時在其身上查獲被告丙○○交付予其持有之阡舫美容店鐵捲門遙控器、2樓樓梯口門鎖遙控器、臨檢燈遙控器各1個（見警卷第10頁），苟被告乙○○於查獲當日係第一次至阡舫美容店應徵工作，則身為現場經營者之被告丙○○豈可能將掌控該店進出之遙控器交予被告乙○○持有？本件被告乙○○之所以遭查獲持有上開物品，乃係因其於案發前即受僱於被告丙○○在該店任職之故，方符常情。稽上事證以觀，被告乙○○並非於查獲時才第一次至該店應徵工作，而係早已受被告丙○○以月薪25,000元之代價僱用而在阡舫美容店擔任櫃檯工作無訛，其上開辯解殊不可採。至於被告丙○○證稱：查獲當天乙○○來店內找我，問我有無缺人手，我還沒答應他就被警查獲云云，則係純屬袒護被告乙○○之詞，亦不足採。
㈢再者，阡舫美容店內之收費方式為一次收取1,600元，服務
內容除按摩外，尚包括女服務生為男客生殖器手淫至射精之猥褻行為即半套性交易，但女服務生有區分為二種，一種是脫衣者服務時間為50分鐘，另一種不脫衣者時間則為90分鐘，本件被告丙○○為男客甲○○介紹女服務生黃○晴作半套性交易，惟因甲○○於過程中要求黃○晴脫衣，但黃○晴係不脫衣服之女服務生，甲○○因而不滿下樓小坐後離去乙情，此經證人即男客甲○○於警詢證述：我進入店內，丙○○向我表示半套1,600元，我被帶至401號房等5分鐘後，小姐進入房內要我先洗澡，洗完後叫我趴在床上替我按摩，我問小姐有沒有脫衣服，她說她沒有在脫衣服，有脫衣服的是50分鐘含半套1,600元，沒有脫衣服的是90分鐘含半套1,600元，我覺得這跟我預想不同，便沒有跟小姐作半套性服務即準備離去，因為店家覺得我沒作半套就離開，所以沒跟我收錢等語明確（見警卷第18至19頁），核與證人即查獲時適送貨至該店之業務員蘇○榮證稱：我知道阡舫美容店內有從事半套性交易，我每次送洗髮精過去要上樓時，會要求櫃檯的丙○○或乙○○幫我開1樓上去2樓的門，我自己沒辦法開門上2樓等情（警卷第23頁、偵卷第39頁反面），以及證人即查獲員警陳○祺於偵查中結證稱：我於本案案發前曾至阡舫美容店探訪，乙○○要向我介紹店內消費，他說有90分鐘1,600元或50分鐘1,600元的，都有做半套，但50分鐘的女服務生會脫衣服，案發時甲○○與友人一起進入阡舫美容店，鐵門即放下，沒多久甲○○友人先離開，鐵捲門又關起來，我們是直到甲○○要離開鐵門拉開才入內搜索，甲○○說丙○○有向他介紹消費方式，之後小姐來服務，她表示沒脫衣服，與甲○○期待不符，甲○○就叫小姐下樓問老闆如何解決，之後甲○○也下樓等語相符（見偵卷第44頁），衡諸上開證人與被告3人間並無夙怨嫌隙，殊無刻意設詞誣陷被告3人之必要，且所證內容互核相符，堪信屬實，是以阡舫美容店確有提供半套性交易服務，且本件查獲前被告丙○○有介紹女服務生黃○晴為男客甲○○提供半套性交易服務，惟兩人因是否脫衣認知不同而未完成交易等情，至為明灼，從而證人即女服務生黃○晴空言否認店內有從事性交易云云，與事實不符，尚無從執為對被告3人有利之認定。
㈣證人甲○○固於偵查中改稱：丙○○沒有問我要作全套或半
套，只向我說按摩1,600元並帶我上樓云云，而被告丙○○亦辯稱：我是向甲○○介紹店內最低消費1,600元，甲○○問我有沒有特別服務，我告知沒有，只做純按摩，經甲○○同意我就帶他至4樓包廂，並要黃○晴為他服務，之後黃○晴打電話給櫃檯說甲○○要她把衣服脫掉，我告知黃○晴離開包廂，之後甲○○也下樓，我沒有跟他收費云云。惟依證人甲○○於偵查中另稱：當天是朋友帶我去阡舫美容店，朋友說該店收費1,600元有特別服務，就我認知特別服務指的是性交易，又本件遭查獲後，我在警局有對丙○○說為什麼你的店這麼不安全，讓警察衝進去等語（見偵卷第38頁反面至39頁、第45頁），可見甲○○至該店消費之目的自始即意在性交易，苟被告丙○○於接待甲○○之初即告以店內僅提供純按摩服務，沒有性交易，則甲○○豈可能會先同意接受服務，之後才因女服務生不肯脫衣而萌生中止交易之意？又設若阡舫美容店只提供純按摩服務，本件甲○○自承女服務生有為其提供約十分鐘之按摩服務（見警卷第18頁），則店家何以不向甲○○收取部分費用？由此可見本件被告丙○○向甲○○介紹店內消費時，應係告以按摩含半套性交易在內收費1,600元，如此甲○○才會在過程中要求女服務生脫衣，遭拒後下樓，店家因女服務生未替男客完成半套性交易，故未向甲○○收費，方屬實情。是以證人甲○○於偵查中改稱被告丙○○未言明半套性交易云云，應屬事後迴護被告之詞，殊無可信。至於被告丙○○另辯以若有意媒介性交易，何需刻意介紹不願配合脫衣之女服務生黃○晴予男客云云。惟查阡舫美容店內女服務生均有提供半套性服務，只是區分脫衣服者服務時間50分鐘、不脫衣者服務時間90分鐘兩種，業如前述，本件被告丙○○向甲○○僅介紹半套性交易收費1,600元，並未言明有區分脫衣或不脫衣之女服務生，且被告丙○○亦自承本件查獲前店內僅有1名小姐（見警卷第4頁），故被告丙○○媒介、容留不脫衣之女服務生黃○晴為男客從事半套性交易，尚符常情，自難執黃○晴不肯脫衣為由，即逕為被告丙○○有利之認定。
㈤被告丁○○、丙○○雖一致辯稱阡舫美容店並不允許女服務
生與男客從事性交易，而被告乙○○則辯稱其對該店有無從事半套性交易並不知情云云。然觀諸該店設有警示燈及臨檢遙控器，一、二樓樓梯口設密門，一樓大門、大廳、三、四樓樓梯間均裝置監視器螢幕，二樓樓梯口設有電子門等節，此有查獲該店之現場照片可憑（見警卷第62至68頁），衡情該店若為正常經營按摩之業者，實無設置上開設備之必要，被告3人身為智識正常之成年人，見此情此景，當知該營業場所並非一般之按摩店，而有不法交易藏於其中；況且，證人即查獲員警魏○山於偵查中證述：我們警方於102年11月22日搜索阡舫美容店前有進行埋伏，發現店家都是男客進入後，就把鐵捲門放下，男客要出來前，鐵捲門雖然拉起來，但店家的人會先出來外面觀望一下，再進入店內叫男客出來，這家店的鐵門在人員進出時，關的速度很快，這與一般正當經營的情形不合，再加上之前探訪發現有從事性交易情事，故聲請搜索票等語綦詳（見偵卷第45頁反面），核與被告乙○○供述：本件甲○○進入店內後，我有親眼看見丙○○按下遙控器按鈕關上鐵捲門等情相符（見警卷第8頁），苟係正當經營按摩之業者，理應會於營業時間均開門攬客，殊無必要刻意於男客進入後即降下鐵捲門，由是足見被告丁○○於僱用被告丙○○擔任阡舫美容店店長經營該店之初，而被告乙○○自受僱於被告丙○○在店內擔任櫃檯人員時起，即均應知悉店內有容留女服務生與男客從事半套性交易。再者，被告丁○○承認該店係由其親自盤下所有設備，交由被告丙○○擔任現場負責人全權處理，其為實際負責人（見本院卷第143頁反面至144頁），而被告丙○○自承其有帶領男客甲○○進入包廂，並介紹女服務生黃○晴前往上開包廂為男客服務等情（見本院卷第37頁反面），至於被告乙○○則坦認警方於搜索時在其身上查獲鐵捲門遙控器、2樓樓梯口門鎖遙控器、臨檢燈遙控器各1個（見警卷第10頁），則被告3人已明知該店有提供場所供女服務生與男客為半套性交易以牟利之情事，猶推由被告丙○○於男客甲○○前往時，進行媒介之行為，招呼並帶領甲○○至包廂後，通知容留女服務生黃○晴在包廂內與甲○○為半套性交易，則被告3人所為顯然均有意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意至明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告3人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠按刑法第231條規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，
而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院92年度台上字第4958號、98年度台上字第862號判決意旨參照）。查本件女服務生黃○晴雖因是否脫衣與男客甲○○認知不同而未提供性交易服務，且被告3人實際上並無獲利，然被告3人主觀上既均係基於營利之目的而推由被告丙○○著手媒介、容留女服務生為男客提供猥褻之半套性交易服務，縱事後未完成性交易即遭查獲，揆諸上開說明，仍無礙其前揭圖利媒介、容留猥褻犯行之認定。
㈡核被告3人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留
猥褻罪。被告3人媒介後進而容留，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○上開犯行，分別與被告丁○○、乙○○有直接犯意聯絡，至於被告丁○○與乙○○間雖彼此互不相識，惟共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。縱部分成員間互不認識，亦無礙共同正犯之成立。又被告間在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必全程參與。另被告丁○○雖於案發時並不在場，但其既已提供資金承租場地並僱用被告丙○○全權處理，自有共同參與之意思。是以被告3人自應對於全部所發生之結果，共同負責。
四、原審未予詳查，遽以不能證明被告3人犯行，而諭知被告3人無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告3人意圖營利而容留、媒介成年女服務生黃○晴在阡舫美容店與男客甲○○為半套性交易之猥褻行為，助長淫風，嚴重影響社會風氣，所為自不可取；惟念甲○○因黃○晴不肯脫衣之故，倆人並未完成半套性交易，且店家並未向甲○○收取任何費用，故被告3人實際上並未從中獲利，復佐以被告丁○○、丙○○分別為實際負責人與現場經營者，參與本件犯罪情節較大，而被告乙○○僅係受僱於被告丙○○擔任櫃檯人員，參與犯罪程度相對較低，暨兼衡被告丁○○之教育程度為國中畢業、目前在加油站工作，被告丙○○之教育程度則為高職肄業、目前擔任臨時工，被告乙○○之教育程度則為國中畢業、目前從事水產業等一切情狀，就被告丁○○、丙○○各量處有期徒刑4月，就被告乙○○量處有期徒刑
3月，並均諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準。至於扣案鐵捲門遙控器2個、2樓樓梯口門鎖遙控器1個、臨檢燈遙控器1個、使用過之保險套2個、名片6張、計時器2個、應召站聯絡電話及美容師抽金表各2張、房屋租賃契約1份、行動電話1支、客人聯絡名冊、公司制度表、美容師名冊、公休表、彈性上班紀錄表、美容師老點表、服務小姐聯絡電話各1張等物，因均非違禁物，且與被告3人前揭圖利媒介、容留女服務生與男客為猥褻行為之犯行無直接關連性存在，本院認皆無沒收之必要，自無庸予以沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國104年10月22日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月22日
書記官陳勃諺附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第231條第1項前段（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。