臺灣臺中地方法院101年度簡上字第400號民事裁定

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年簡上字第400號民事裁定

裁判日期：民國102年03月14日

裁判案由：遷讓房屋等

臺灣臺中地方法院民事裁定101年度簡上字第400號上訴人 沈毓基 訴訟代理人 徐明珠 律師複代理人 徐維宏 律師被上訴人 徐興雄 訴訟代理人 陳隆天 律師上當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國101年4月6日本院豐原簡易庭100年度豐簡字第556號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之；上開規定於簡易訴訟程序之上訴程序亦準用之，民事訴訟法第44
0條、第444條第1項、第436條之1第3項分別定有明文。
二、上訴意旨略以：本件上訴人雖設籍於上訴人向被上訴人承租之處所（即門牌號碼台中市○○區○○街○○○巷○○○號，下稱系爭租賃房屋），惟上訴人因身體不適，業於100年7月間暫時遷離上開戶籍地址暫居新竹縣內養病，上訴人並曾以電話告知被上訴人，上訴人雖未告知被上訴人遷居之地址，然上訴人已暫時遷離系爭租賃房屋確為被上訴人所明知，且被上訴人並同意待上訴人回到台中後再繳納房租。本件原審判決之開庭通知及判決書均以上訴人之上開戶籍地址為送達，致上訴人根本無從收受亦不知悉原審訴訟之存在，是本件上訴期間無從起算應未確定；且原審判決之送達程序瑕疵已影響上訴人之審級利益，上訴人不同意由上級審逕為判決，爰請求廢棄原審判決並發回原審法院等語。並聲明：原判決廢棄，並發回第一審法院。
三、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。民事訴訟法第136條第1項前段、第138條第1項、第2項分別定有明文。又依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。一人同時不得有兩住所。依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條、第24條亦分別定有明文。經查：本件上訴人自陳其係至臺中市豐原區經營麵攤，其麵攤因靠近被上訴人房屋，且因被上訴人表示願於3年租期屆滿後將系爭租賃房屋出售予上訴人，上訴人始同意自99年10月25日起向被上訴人承租3年，並自行支出約90餘萬元之費用為裝潢，上訴人及其家人待裝潢完畢始搬入系爭租賃房屋居住，上訴人並於100年1月14日將戶籍遷入設籍於系爭租賃房屋；嗣後上訴人乃因身體不適，始於100年7月間「暫時遷離」上開戶籍地址「暫居」新竹縣內養病；且「上訴人曾以電話向被上訴人說明上情，並表示仍會按時繳交租金，更積極表示欲以匯款方式繳交租金，然被上訴人表示待上訴人身體狀況好轉回到臺中再繳交即可，上訴人感念被上訴人之體諒，得到被上訴人之允諾，便未於本件租賃契約之約定期限內繳納租金」（詳見101年10月16日上訴狀）等語。稽以上訴人所提其在系爭租賃房屋之裝潢單據及居家照片（見本院卷第39頁以下），暨上訴人遲至101年10月16日提起本件上訴後始於101年10月30日遷出戶籍至台中市○○區○○路○○○巷○○號，有本院戶籍資料查詢結果在卷足稽等情綜合以觀，實足認上訴人確有以久住之意思，設定住所於上開戶籍地址即系爭租賃房屋。至上訴意旨所稱其因身體不適，於100年7月間「暫時遷離」上開戶籍地址即租賃處所「暫居」新竹縣內養病乙節，亦足認其僅係暫時離去系爭租賃房屋而已，尚無廢止上開住所即戶籍地址之意思至明。準此，本件實堪認定上訴人於101年10月30日遷籍前仍設定住所於上開戶籍地址即系爭租賃房屋無訛，是本件原審於101年4月16日將原審判決書寄存送達於上訴人之上開戶籍地址即住所，依前開寄存送達之規定，已於000年0月00日生送達之效力，此有原審寄存於台中市政府警察局豐原分局合作派出所之送達證書（見原審卷第56頁）及該分局函覆本院檢附之合作派出所送達登記簿（見本院卷第67頁以下）在卷可稽，則加計在途期間3日後，本件上訴期間應於101年5月21日屆滿（101年5月19日為週六順延至101年5月21日）。而上訴人遲至101年10月16日始行提起上訴而於同年月17日繫屬本院，有本院收文章可稽，則揆諸首揭說明，本件上訴已逾上訴期間，上訴為不合法，依法應予以駁回。
四、依民事訴訟法第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年3月14日
民事第一庭審判長法官游文科
法官劉惠娟法官洪堯讚上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中華民國102年3月14日
書記官張齡方