裁判字號：臺灣高雄地方法院96年再字第7號民事裁定
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：聲請再審
臺灣高雄地方法院民事裁定96年度再字第7號再審聲請人台南市政府法定代理人乙○○訴訟代理人 林國明 律師再審相對人興松有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人鄭穎律師上列當事人間撤銷仲裁判斷等事件，再審聲請人對於民國96年4月14日本院95年度仲聲字第1號確定裁定聲請再審，本院裁定如下：
主文再審聲請駁回。
再審聲請費用由再審聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：兩造前因發生爭議，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，並選任訴外人 吳光陸 擔任主任仲裁人，訴外人 林崑城 、 黃正彥 擔任仲裁人，以組織仲裁庭，嗣相對人以吳光陸、黃正彥（下稱吳光陸等）有應迴避之情事為由，向仲裁協會請求吳光陸等迴避，吳光陸等於民國94年12月21日作成93年度仲聲愛字第73號決定駁回相對人之聲請（下稱系爭仲裁決定），相對人不服，遂依仲裁法第17條第3項規定聲請本院裁定，本院以獨任庭組織於95年7月31日以95年度仲聲字第1號裁定駁回相對人之聲請（下稱前裁定），相對人又不服，再聲請本院撤銷或變更前裁定，本院依其聲請，援用非訟事件法（下稱非訟法）第40條第1項、民事訴訟法（下稱民訴法）第35條第2項、仲裁法第17條第
6項規定，以合議庭組織於96年4月14日以95年度仲聲字第
1號裁定（下稱系爭裁定），撤銷變更前裁定，並認系爭仲裁決定違法，故撤銷系爭仲裁決定在案，惟仲裁法第17條就請求仲裁人迴避之程序已有明定，並無準用非訟法之餘地，系爭裁定竟準用非訟法第40條規定撤銷前裁定，有違仲裁法第52條之規定，應屬適用法規顯有錯誤；且仲裁法第17條既已特別規定非雙方當事人均請求仲裁人迴避時，被聲請迴避之仲裁人無須立即迴避，乃系爭裁定棄而不用，轉適用民訴法第35條第2項規定，認吳光陸等應迴避而未迴避所作成之系爭仲裁決定不適法，亦屬適用法規顯有錯誤；再者，依仲裁法第52條適用非訟法第36條第1項之規定，本件爭議應由獨任法官以裁定行之，系爭裁定卻適用民訴法第35條第1項規定，以合議庭之組織為裁定，亦屬適用法規顯有錯誤等情，爰依民訴法第507條、第496條第1項第1款規定聲請再審，並聲明：（一）系爭裁定關於撤銷系爭仲裁決定之部分，應予廢棄。（二）上述廢棄部分，相對人於前審之聲請駁回。
二、相對人則以：仲裁當事人就聲請仲裁人迴避一事，對仲裁決定不服，聲請法院裁定者，當事人對該裁定不得聲明不服，係指不得尋求上級審之救濟，原法院認該裁定不當時，仍得自行撤銷或變更之，故系爭裁定適用法規並無違誤，且系爭裁定乃依非訟法第40條第1項所為，並非直接基於仲裁法第17條所為之裁定，依非訟法第41條第1項，自屬得抗告之裁定，聲請人亦已於法定期間內提出抗告，系爭裁定並未確定，聲請人對尚未確定之系爭裁定聲請再審，於法不合等語置辯，並聲明：再審聲請駁回。
三、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；裁定已經確定，而有第496條第1項或第497條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審，民訴法第500條第1項、第2項前段、第507條分別定有明文。是依前揭說明，得為聲請再審之客體，自以確定之裁定為限。又對於裁定，得為抗告，但別有不許抗告之規定者，不在此限；提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之；當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間，民訴法第482條、第487條前段及第162條第1項前段亦分別著有明文。次按法院認為不得抗告之裁定不當時，得撤銷或變更之；因裁定而權利受侵害者，得為抗告，此觀之非訟法第40條第1項、第41條第1項自明。
四、經查，相對人對系爭仲裁決定不服，依仲裁法第17條第3項聲請本院作成前裁定，相對人復對前裁定不服，再聲請本院撤銷或變更前裁定，本院據此於96年4月14日撤銷變更前裁定並作成系爭裁定等情，經本院依職權調取95年度仲聲字第
1號卷審核屬實，堪予認定。次查，前裁定乃本院依仲裁法第17條第3項所為之裁定，依同條第4項規定，當事人固不得聲明不服，惟所謂「不得聲明不服」應係指不得向上級審尋求廢棄或變更等救濟而言，就裁定而言，即指不得抗告之情形。而按關於不得抗告之裁定若有不當時，原法院得否依職權或聲請撤銷或變更原裁定，仲裁法就此，並未為進一步之規定，是仲裁法既無明文規定，依同法第52條規定，自得優先適用性質相近之非訟法相關規定，故系爭裁定援引仲裁法第52條適用非訟法第40條第1項規定，自行撤銷變更前裁定，於法尚無不合。又查前裁定固係來自相對人對系爭仲裁決定不服，而依仲裁法第17條第3項向本院提出聲請後作成，惟系爭裁定則係本院依前揭說明，援引非訟法第40條第1項所為之裁定，性質上屬於具有非訟性之新裁定，自與仲裁法第17條第4項所謂「不得聲明不服」之裁定不同，是系爭裁定究得否抗告，自應以非訟法之相關規定為斷。而按因非訟裁定而權利受侵害者，均得為抗告，此觀非訟法第41條第
1項自明，是受裁定之聲請人或相對人，因非訟裁定而權利受侵害者，揆之前揭說明，自得提起抗告。再查，系爭裁定既撤銷變更前裁定而不利於聲請人，則依前揭說明，聲請人即屬因非訟裁定而權利受侵害者，自應許其依非訟法規定，對不利於己之裁定提起抗告。否則，系爭裁定如一方面援引非訟法撤銷變更前裁定，他方面復依仲裁法規定，不許因變更裁定受侵害者，提起抗告，恐不免有割裂法條適用之疑慮。此外，參以非訟裁定之抗告，除非訟法另有規定外，準用民訴法關於抗告程序之規定，揆諸前揭民訴法有關抗告程序之規定，除訴訟程序進行中所為之裁定，或其他不許抗告之明文規定外，均得對之抗告，益徵非訟裁定係以得抗告為原則。復按非訟法就系爭裁定別無不許抗告之明文，倘參酌系爭裁定並不屬訴訟程序進行中所為非訟性質之裁定，且對受裁定之當事人權益有所影響，揆諸前揭說明，自屬得抗告之裁定益明。
五、末查，系爭裁定於96年4月14日裁定後，於同年月19日送達聲請人，聲請人復於同年月24日提起抗告乙節，有本院送達證書、抗告狀附於95年度仲聲字第1號卷可稽（見該卷第35
1頁以下），堪可認定。而按聲請人既已於法定抗告期間內對得抗告之系爭裁定提起抗告，揆諸前揭說明，系爭裁定自尚未確定，依法即不得對之聲請再審。益有進者，系爭裁定既於96年4月19日送達聲請人，計算其抗告期間，不包含在途期間，本應於同年月29日確定，惟29日係週日，依法應展延至同年月30日，倘再加上聲請人設籍於台南市，依法應扣除在途期間，則本件聲請人縱未對於系爭裁定提起抗告，然依聲請人於同年月30日對於尚未確定之系爭裁定聲請再審乙節以觀，其聲請亦不合法，應予駁回。
六、依民事訴訟第507條、第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年7月31日
民事第五庭審判長法官李昭彥
法官柯彩燕法官毛妍懿正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中華民國96年7月31日
書記官王淑娟