臺灣高等法院112年度上訴字第215號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第215號刑事判決

裁判日期：民國112年05月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第215號上訴人即被告 陳少均 指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第253號，中華民國111年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第40651號、111年度偵字第3332號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳少均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年9月2日17時32分前某時許，與 李建忠 約定以新臺幣（下同）1萬1,000元之價金販售第二級毒品甲基安非他命8公克，復在新北市○○區○○路000巷0弄00號之2附近，交付甲基安非他命8公克與李建忠，李建忠則於109年9月2日17時32分許，僅匯款1萬元之毒品價金至陳少均指定之不詳帳戶，所餘價金1,000元，迄未給付之。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告陳少均（下稱被告）於警詢、偵訊之自白係出於任意性：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於110年10月20日警詢中坦認：我與李建忠於109年9月2日的對話是在交易毒品，「8個是11000」意思是8克1萬1,000元，但他只匯了1萬元給我，是我將毒品拿給李建忠等語（見新北地檢署110年度偵字第40651號偵查卷【下稱偵字第40651號偵查卷】第6頁至第8頁）；於110年11月20日偵訊時亦供承：是李建忠問我有沒有朋友賣品質比較好的毒品，託我幫他拿8公克的安非他命，我才會幫他買，因為這筆錢我先幫他代墊，所以我才傳訊息給他，要他快還這筆錢給我，我是去○○八里那邊幫李建忠買的，在109年9月2日之前就把毒品給他了等語明確（見偵字第40651號偵查卷第88頁）。而被告於本院審理期間，固辯稱：伊於警詢時所為坦承本案第二級毒品甲基安非他命係伊拿給李建忠之供述，係因秀朗派出所執行拘提伊之員警說證人李建忠卡到販賣，如果伊與證人李建忠一起去購買，就會變成共同販賣，伊才照警察的那套說詞，說是伊拿給李建忠，這樣才會變成無償轉讓云云（見本院卷第50頁）。惟證人李建忠苟有販賣毒品之情事，被告單純與證人李建忠共同前往購買毒品，並不會因而即有與證人李建忠共同販賣毒品之犯行，則被告上開所辯是否屬實，已非無疑。又經證人即秀朗派出所員警 徐嘉旋 於本院審理時到庭具結證稱：本件的拘提是我跟同事 潘冠呈 一起執行拘提，拘票是永和分局偵查隊 蘇恆慶 請我們代為執行，執行拘提過程中有跟被告對話，告知被告案由是毒品危害防制條例，帶被告先回到秀朗派出所，因為人是我們執行，先帶回派出所，再問案件承辦人要怎麼處理，有做一次夜間不訊問筆錄，就是偵字第40651號偵查卷第3頁至第4頁這份，因為我們對相關案情不了解，就送到永和分局偵查隊，從我對被告執行拘提到把被告帶到永和分局偵查隊交給蘇恆慶這段時間，我沒有跟被告討論到他涉案之案件案情，也沒有跟被告說在偵查隊做筆錄要如何供述，我當時不知道被告所涉毒品危害防制條例案件的內容是販賣毒品給誰，我就代執行拘提而已，我們知道案由是違反毒品危害防制條例，但對於涉及案情不清楚，我知道可能跟李建忠有一點有關，那時候好像還有監聽的部分，所以我們沒有多問，我們只是代執行拘提，我沒有教或告訴被告怎樣講或是怎樣回答偵查隊及檢察官的問題，因為我不知道他們要問什麼，也不知道問題是什麼等語明確（見本院卷第149頁至第155頁），核與證人潘冠呈於本院審理時結證稱：110年10月19日我有與徐嘉旋一起執行被告拘提勤務，拘提到秀朗派出所後，有跟徐嘉旋一起製作第一次警詢筆錄，印象中只有詢問到案由，就是偵字第40651號偵查卷第3頁至第4頁這份。印象中我與徐嘉旋對被告執行拘提過程中沒有跟被告提及他所涉及的毒品案件案情，我知道可能跟李建忠有關係，但是因為偵查隊還有其他偵查作為，所以我不確定確切的犯罪事實內容。當天是因為偵查隊請我們支援，後來就送到永和分局偵查隊，對被告執行拘提到把被告送到永和分局偵查隊這段時間，我沒有教被告到偵查隊後要如何供述，只要不是我們的案件，我們不會特別細問。我應該沒有跟被告講過如果是交付毒品沒有獲利就是轉讓等語（見本院卷第155頁至第159頁）相符。復經本院當庭勘驗110年10月20日警詢筆錄光碟，由勘驗結果可知，警詢過程有全程錄音錄影，員警以一問一答方式進行訊問，被告回答過程中，並無見有受脅迫等非任意陳述之情形，且員警詢問過程中，係就證人李建忠之毒品是否為被告所販賣，並未有詢及證人李建忠涉有販賣毒品犯嫌，而被告是否與李建忠共同販賣之情，有本院勘驗筆錄在卷可稽(見本院第76頁至110頁)，益徵被告所辯，顯屬無稽。況被告於準備程序供稱其警詢確實有說過警詢筆錄上的這些話等語明確（見本院卷第54頁）。綜合上情，被告於本院審理期間辯稱：伊於警詢時所為坦承本案第二級毒品甲基安非他命係伊拿給李建忠之供述，係因秀朗派出所執行拘提伊之員警說證人李建忠卡到販賣，如果伊與證人李建忠一起去購買，就會變成共同販賣，伊才照警察的那套說詞，說是伊拿給李建忠云云，顯無可採。堪認被告前開於警詢、偵訊所為之自白，非遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供，確係出於自由意志陳述，且與事實相符（詳後述），依據首揭規定，自得作為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告及其辯護人，就本院所認定犯罪事實而經調查採用之下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷第51頁至第53頁、第169頁至第170頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
三、又本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。至被告雖爭執證人李建忠警詢時證述之證據能力，惟因本院並未引用上揭證據作為認定犯罪事實之基礎，自無庸贅述其有無證據能力之理由，併此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承李建忠曾於109年9月2日17時32分許，匯款1萬元至其指定之帳戶等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：我沒有販賣毒品，不是我拿甲基安非他命給李建忠，事實上是我跟李建忠一起去買毒品，我拿錢給李建忠，我載李建忠去○○，我還有帶一個朋友 王晨毅 去，李建忠自己去找「 豬豬 」拿，我給李建忠2萬4，他分8克，我是9克還是9克半我忘記了，所以李建忠要給我1萬1，因為我先墊，我之前跟李建忠買是8克1萬5，所以我出不到1萬5就拿9克多，我才會跟李建忠一起去拿。「豬豬」是李建忠認識的，我知道「豬豬」這個人但沒有講過話。拿了之後李建忠就把我的部分分給我，我就載他回中和。2萬4也是李建忠跟我講的，我當初錢不夠，還跟王晨毅借2萬元云云。經查：
㈠證人李建忠於109年9月2日17時32分許，匯款1萬元作為毒品
交易款項至被告指定之不詳帳戶等情，業據被告迭於警詢、偵查中及原審準備程序時所是認（見偵字第40651號偵查卷第6頁至第8頁、第88頁、原審卷第44頁、第46頁），核與證人李建忠於偵查中及原審審理時之證述大致相符（見新北地檢署109年度他字第8045號偵查卷【下稱他字卷】第91頁至第93頁、原審卷第97頁至第104頁），並有證人李建忠與被告之LINE對話紀錄翻拍照片（見偵字第40651號偵查卷第43頁至第45頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷第31頁至第33頁）在卷可稽。
㈡按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實
際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院111年度台上字第5267號判決、107年度台上字第417號號判決意旨參照）。
㈢次按，證人所為陳述屬供述證據之一種，而供述證據具有其
特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。若證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為之手段等細節方面，難免因時間與記憶等因素，略有出入，然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信。經查：
⒈被告與證人李建忠約定以1萬1,000元之代價購買甲基安非他
命8公克，被告依約交付甲基安非他命8公克予李建忠， 李建忠復 於109年9月2日匯款1萬元至被告指定之帳戶等情節，業據被告於警詢中自承：我與李建忠於109年9月2日的對話是在交易毒品，「8個是11000」意思是8克1萬1,000元，但他只匯了1萬元給我，是我將毒品拿給李建忠等語（見偵字第40651號偵查卷第6頁至第8頁，本院卷第79頁至第96頁）；於偵查中亦供承：是李建忠問我有沒有朋友賣品質比較好的毒品，託我幫他拿8公克的安非他命，我才會幫他買，因為這筆錢我先幫他代墊，所以我才傳訊息給他，要他快還這筆錢給我，我是去○○八里那邊幫李建忠買的，在109年9月2日之前就把毒品給他了等語明確（見偵字第40651號偵查卷第88頁），核與證人李建忠於偵查中具結證稱：我與被告於109年9月2日交易毒品之地點，不是 萊爾富 就是我當時中和居所，好像是1萬元跟他買8公克安非他命，109年9月2日交易就是警方有擷取到的那次訊息等語（見他字卷第93頁），以及 嗣於 原審審理時復證稱：我手機內與被告於109年9月2日之對話紀錄是在講毒品交易沒錯，當天被告說如果可以的話我就買8個1萬1,000元，但我身上沒那麼多錢，我先轉1萬元給他，剩下的1,000元先欠被告，後來沒有給被告，被告也有拿毒品給我等語（見原審卷第97頁至第98頁、第101頁至第102頁）大致相符，並有證人李建忠與被告109年9月2日之LINE對話紀錄翻拍照片在卷可考（見偵字第40651號偵查卷第43頁）。
⒉而細譯證人李建忠與被告109年9月2日之LINE對話紀錄（見偵
字第40651號偵查卷第43頁），可知係被告於109年9月2日以通訊軟體LINE催促李建忠，李建忠回覆稱其已轉帳10,000元後，被告再告以李建忠「8個是11000」、「有辦法轉1000去我郵局嗎？」，藉以進一步告知李建忠8公克係1,1000元，並要求李建忠再轉1,000元至其郵局帳戶內等情，顯見與李建忠約定毒品買賣之價格、交付毒品以及收取毒品價金之人均為被告，且證人李建忠係依從被告所告知之金額，被告顯然居於主導地位等情，堪以認定。
⒊況核諸證人李建忠於原審審理時具結證稱：我不知道被告毒
品的來源，也不曾與被告一起去跟他的上游拿毒品，我不清楚他跟上游是如何交涉等語明確（見原審卷第98頁），核諸被告於警詢時即供稱其毒品來源有小名叫「珠珠」之人，住在新北市○○區一帶附近等語（見偵字第40651號偵查卷第10頁、本院卷第108頁至第109頁），而被告於偵查中亦供承：
這批毒品李建忠是透過我去幫忙買的，是李建忠問我有沒有朋友賣品質比較好的毒品，我才會幫他買，我是去○○八里那邊幫李建忠買的，毒品是在109年9月2日之前就給李建忠了等語綦詳（見偵字第40651號偵查卷第88頁），足證本案之毒品係由被告先向其上游取得毒品後，再由被告將毒品交付給李建忠等情，參酌與李建忠約定買賣毒品價金及數量、交付毒品以及收取價金之人均為被告，已如前述，依首開說明，被告於本案所為，要屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為甚明。⒋至證人李建忠於原審審理時固曾一度證稱：我與被告於109年
9月2日之LINE對話截圖，是在講毒品沒錯，我們講好一人一半合資，我是出8個1萬1,000元，我跟被告講好一起買17克，因為買多一點比較便宜等語（見原審卷第97頁、第99頁），但經原審再次確認其與被告購買毒品之出資比例後，證人李建忠業已證稱：不一定是一人一半，我身上有多少錢就出多少，我不知道被告出多少錢或者有沒有出錢一起去買，因為認識上游的人是他，我就是拿8個，我也不會管被告跟誰買，或者被告是出多少錢去買，只要被告給我的價位可以就好了等語（見原審卷第100頁、第102頁至第103頁），且證人李建忠於原審審理時自始均證稱：我不認識「○○豬豬」的人，也沒聽過，也沒有去○○跟「豬豬」拿過毒品，被告的朋友我都不認識，我在本案也沒有看過被告是跟誰拿毒品，都是我跟他講好，他自己一個人開車拿過來給我等語明確（見原審卷第103頁至第104頁），核諸被告於警詢供稱：109年9月2日在新北市中和區景平路111巷9弄口前是我把毒品拿給李建忠的，但是是李建忠拜託我幫他買毒品，我109年9月9是想把毒品買回來，因為我覺得那一批毒品比較強，其毒品來源有小名叫「珠珠」之人，住在新北市○○區一帶附近等語（見偵字第40651號偵查卷第8頁、第10頁，本院卷第93頁至第96頁、第108頁至第109頁），並於偵查中供稱：這批毒品李建忠是透過我去幫忙買的，是李建忠問我有沒有朋友賣品質比較好的毒品，我才會幫他買，我是去○○八里那邊幫李建忠買的，毒品是在109年9月2日之前就給李建忠了等語綦詳（見偵字第40651號偵查卷第88頁），並有證人李建忠與被告109年9月9日之LINE對話紀錄翻拍照片在卷可考（見偵字第40651號偵查卷第45頁）。可知證人李建忠對本案被告之毒品上游毫無所知，亦未與被告一同前往拿取毒品，係被告自行決定應向何等友人尋覓品質優良之毒品，證人李建忠僅在乎所取得毒品之品質以及是否合乎市價，並不在意被告究係向何一毒品上游販毒者購入毒品，及證人李建忠出資後透過被告向毒品上游可取得之毒品數量及價格，係取決於被告一人之決定，益徵被告確係販賣毒品予證人李建忠無訛。
⒌又政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一；又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險，從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平；另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。查被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府治安機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與證人李建忠於案發相識並未超過半年等情，此據被告及證人李建忠於偵訊時均陳述明確在卷（見偵字第40651號偵查卷第88頁、他字卷第91頁），苟若被告於本案有償交付甲基安非他命予證人李建忠之交易過程中無利可圖，何有甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，已非無疑。再衡以本案之毒品係由被告先向其上游取得毒品後，再由被告將毒品交付給證人李建忠，且與證人李建忠約定毒品買賣之價格、交付毒品以及收取毒品價金之人均為被告，證人李建忠係依從被告所告知之金額，又證人李建忠對本案被告之毒品上游毫無所知，亦未與被告一同前往拿取毒品，係被告自行決定應向何等友人尋覓品質優良之毒品，證人李建忠僅在乎所取得毒品之品質以及是否合乎市價，並不在意被告究係向何一毒品上游販毒者購入毒品，及證人李建忠出資後透過被告向毒品上游可取得之毒品數量及價格，係取決於被告一人之決定，且嗣後被告並詢問證人李建忠是否施用完畢，證人李建忠剩餘多少毒品，被告欲再向證人李建忠買回等情，已如前述，是被告應有從中賺取「買賣價差」或「量差牟利」之營利意圖及事實，亦堪可認定。㈣至被告雖復以前開情詞置辯，然查：⒈本案之毒品係由被告先向其上游取得毒品後，再由被告將毒
品交付給證人李建忠，且與證人李建忠約定毒品買賣之價格、交付毒品以及收取毒品價金之人均為被告，證人李建忠係依從被告所告知之金額，證人李建忠出資後透過被告向毒品上游可取得之毒品數量及價格，係取決於被告一人之決定，被告應有從中賺取「買賣價差」或「量差牟利」之營利意圖及事實等情，業經本院論述、認定如前，是被告辯稱其沒有交付毒品甲基安非他命予證人李建忠，係與李建忠合買，其跟李建忠一起去拿，「豬豬」是李建忠認識的云云，顯然已難信採。
⒉又被告辯稱其與證人李建忠一起去買毒品，還有帶一個朋友
王晨毅去云云，雖經證人王晨毅到庭具結證稱：我與被告認識相處時間不到3年，大約109年8月或9月被告跟我借2萬元，被告說要還人家錢，我當場給他錢後，被告說有事要出門，我就跟著被告一起出門，我們就去中和載一個朋友去○○，到○○後，他載的那個朋友去住家找人，我跟被告在車上等，回來就拿了一包東西給被告，那時候我不知道什麼東西，我借給被告的錢，被告放在身上或包包我不知道，我沒有看到被告有掏錢出來，後來知道是毒品，是我問被告，被告說毒品。在車上的時候，被告的朋友在後座，被告讓他的朋友報路。被告的朋友我之前有看過一次，叫 阿通 ， 通哥 ，我沒有問本名等語（見本院卷第160頁至第163頁）。然經本院質以其所述與被告前往○○之過程等節後，證人王晨毅又結證稱：
當天找被告後，我們先到中和，被告說要找朋友阿通，當時我不知道要幹嘛，也沒有問，載了阿通後，我們往○○去，被告也沒有說要去○○幹嘛，要找誰，我本來是無聊要找被告喝酒，要跟被告聊天，所以我跟被告一起出門，後來也沒有喝酒聊天，時間點是幾月幾日，我不記得了，我們在中和載完阿通，阿通說錢也不是他的，要去拿給另一個朋友，就報路往○○走，快到了就告訴我們左轉還是右轉，我以為被告是要還錢給阿通，結果不是。被告有拿錢給阿通要還他，阿通才說錢要拿給別人，一起來去，被告跟我借了2萬元，有拿出來要還給阿通，我把錢給被告，被告又把錢給阿通，然後我們陪阿通去○○，我借2萬元給被告，被告在車上直接拿2萬給阿通等語（見本院卷第164頁至第166頁），顯見，證人王晨毅對於其所述之確切時間、地點，當時阿通交付被告之物是否為本案第二級毒品甲基安非他命，均不明確，且對於被告當時究有無將其所陳借給被告之2萬元交給所謂阿通之人，前後之證述，顯有不一，再衡諸證人王晨毅與被告相識之時間不足三年，是被告與證人王晨毅於本案案發當時相識不久，而毒品交易經政府嚴厲查緝，交易毒品多係隱密不欲為他人所知，實難想見被告會搭載甫認識不久之證人王晨毅一同前往購買毒品，且綽號阿通之人亦欣然同意，益徵證人王晨毅之證述，實難信採。況證人王晨毅於本院審理時亦具結證稱：到了三芝後，阿通下車，到一個民宅，後來回來時就拿一包東西，上車過五分鐘後才給被告，是在車上直接交給被告，我們載阿通回中和前，被告沒有把那包東西拿出來給阿通等語明確（見本院卷第167頁至第168頁），足見，亦無被告所辯，證人李建忠分9克或9克半第二級甲基安非他命給被告之情。又衡諸實際，苟依證人王晨毅所述，實際出資之人係被告，而阿通之人取得毒品之後，又係直接交給被告，顯見被告實係向毒品來源購入毒品之人，要非阿通之人購得毒品後再分予被告，益證被告所辯：我跟李建忠一起去買毒品，我拿錢給李建忠，我載李建忠去○○，李建忠自己去找「豬豬」拿，拿了之後李建忠就把我的部分分給我云云，實屬臨訟卸責之詞，礙難取採。
⒊至被告之辯護人雖稱證人李建忠之證述前後不一，不足為被
告不利之認定云云，然被告確有於本案販賣甲基安非他命8克，並交付予證人李建忠等事實，且上開證人李建忠於偵查中檢察官訊問時、原審審理時之證述，與被告前揭於警詢、偵查中供承之事實、被告與證人李建忠之LINE對話紀錄（見偵字第40651號偵查卷第43頁、第45頁）互核相符，而可資採信，均業經本院認定、論述如前，辯護人此部分為被告所辯，實已乏所據，自無足採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑法第59條之說明：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。
⒉查被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之行為對於政府長
期推動反毒之努力造成嚴重危害，對於他人身心健康及社會秩序實已造成危險，影響社會治安甚鉅。而被告犯罪情節、販賣毒品之數量非微，且歷經偵查、原審及本院審理，均矢口否認犯行，飾詞卸責，顯然亦毫無悔意，衡諸被告本案犯罪情節，其所為販賣第二級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度觀之，其犯行並無特殊之原因、環境與情狀，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，是被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，自屬無據，殊無足採。
參、維持原審判決之理由：
一、原審判決以被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有施用毒品之前案紀錄（於本案不構成累犯），有本院被告前案紀錄表（見本院卷第31頁至第38頁）在卷可考，素行非佳，自當知悉毒品對人體健康戕害甚鉅，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命，助長毒品之流通，戕害他人身心健康，危害社會治安甚鉅，所為殊值非難，兼衡其販賣第二級毒品之行為手段、對象、販賣毒品之數量及價金，暨其自承高中肄業之智識程度、目前從事鐵板燒，月收入約4萬元左右，需扶養同住之外祖母之家庭經濟生活狀況（見原審卷第48頁）等一切具體情狀，量處被告有期徒刑10年2月。至被告雖請求給予緩刑宣告云云（見原審卷第110頁），然本案所宣告之刑度，顯不符刑法第74條所規定得以宣告緩刑之要件，自無從宣告緩刑。並就沒收部分說明：被告本案販賣第二級毒品犯罪所得為1萬元，業經認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於扣案之IPHONE手機1支（型號：XsMax，IMEI碼：000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張），被告於原審審理時供稱：扣案手機是在110年買的，才買一個月就被扣，與本案無關等語（見原審卷第106頁），且前揭手機係於110年10月19日始為警扣案，此有新北市政府警察局永和分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可查（見偵字第40651號偵查卷第53至第57頁），距離本案案發之109年9月2日相距將近1年，因上開物品扣案時間與本案販賣時間並非極為緊密，又無明確證據可認上開扣案手機與本案有直接關聯性，故難認為本案查獲之犯罪工具，故不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。經核其認事用法、量刑及沒收之說明均無不當，應予維持。
二、被告上訴略以：其沒有販賣毒品給證人李建忠，毒品不是其拿給李建忠的，其係與李建忠一起去買毒品，「豬豬」是李建忠認識的云云，提起上訴，否認犯罪，並以前揭情詞指摘原審判決認事用法，有所違誤，然被告確有前揭於109年9月2日17時32分前某時許，與李建忠約定以1萬1,000元之價金販售第二級毒品甲基安非他命8公克，復在新北市○○區○○路000巷0弄00號之2附近，交付甲基安非他命8公克與李建忠之事實，業經本院論述如前，被告猶執前開情詞，提起上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中華民國112年5月24日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張道周法官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國112年5月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。