裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1943號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1943號上訴人即被告乙○○選任辯護人 葉美利 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1181號中華民國94年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第4614號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗前毛重肆公克、驗後毛重參點玖公克）沒收銷燬。未扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟因姓名年籍不詳綽號「志仔」之成年男子以其門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有之門號0000000000號行動電話，向其表示要以新臺幣（下同）2,000元之代價，購買約半錢（1.8）公克之第二級毒品甲基安非他命，即與甲○○（由原審通緝中，嗣緝獲後另行審結）2人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖，2人各出資1,500元，於民國94年2月19日20時許，甲○○乃以門號0000000000號行動電話，撥打真實姓名年籍不詳綽號「 佑琳 」之成年女子之門號0000000000號行動電話，向「佑琳」表示要以3,000元購買1錢之安非他命，嗣在高雄市○○○○○路口，以3,000元向「佑琳」販入第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重4公克、驗後毛重3.9公克）後，即攜帶上開毒品前往高雄市○○區○○○路、大榮街口，並由乙○○將上開甲基安非他命分裝成2包，小包連袋重約1.3公克、大包連袋重約2.67公克，並擬以小包甲基安非他命以2,000元價格轉售予「志仔」，以賺取差價之際，為警於94年2月19日20時10分許，在上址查獲，並當場扣得上開甲基安非他命2包。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面㈠被告乙○○於警詢中之供述有證據能力：
⒈按被告之 自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。
⒉被告乙○○抗辯其於警詢中之自白係出於不正之方法取得，
為非任意性之自白，經查證人即左營分局啟文派出所員警蕭震國於偵查中證稱：警詢時沒有刑求或恐嚇乙○○、甲○○，販賣安非他命都是他們自己說的等語（見94年度偵查卷第4614號卷94年3月31日偵訊筆錄），及證人即左營分局小隊長 楊證璋 於原審審理時證稱：派出所在晚上查獲時有作拒絕夜間訊問的筆錄，第2次筆錄是送到局裡作的筆錄。我們接手後，沒有以強暴脅迫對被告乙○○取供，被告乙○○在警詢是坦承自己施用及販賣，他是自由意志陳述，沒有非法手段。被告乙○○送來局裡時外貌沒有異樣，他也沒有提出身體不舒服或是其他異樣等語（見原審94年11月14日審理筆錄）。綜上所述，本件既不能證明警員有刑求之情事，即應認被告於警詢中之自白係出於自由意志所為，應有證據能力。
㈡甲○○於警詢中之供述有證據能力：
甲○○雖與被告乙○○為同案被告，但其在本案之角色，係立於證人之地位，在警訊中除供承確有販賣安非他命牟利外，並指證被告乙○○欲與其共同販賣第二級毒品予「志仔」，因此，甲○○就被告乙○○販賣毒品之犯行，應係刑事訴訟法上所指之「被告以外之人」，從而，其在審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此觀之刑事訴訟法第
159條第1項之規定甚明。惟按被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦定有明文。本件證人甲○○，於原審審理中因遷移不明無法傳喚，業經原審傳、拘未到並予通緝，此有原審拘票及通緝書1份附卷可證，且甲○○於警詢所言，並無強暴、脅迫、利誘或其他不正之方法，從而其於司法警察調查中所為任意性陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自有證據能力。
㈢高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告有證據能力：
高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之檢驗報告為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定囑託上開醫院為鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬傳聞之例外，有證據能力。
二、實體方面㈠訊據上訴人即被告乙○○固坦承於94年2月19日20時許，「
志仔」打電話要買甲基安非他命後，伊在高雄市○○路與和平路口，向「佑琳」購買第二級毒品甲基安非他命1包後，分裝成大小不均之2包，正待交付「志仔」時，為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：係受「志仔」之委託幫忙買毒品，並未取得任何利益，小包的是要給「志仔」、大包的是要與甲○○共同施用的云云。辯護人則以⑴被告雖於警偵訊曾自白販賣第二級毒品甲基安非他命，但其自白前後不一，且究竟販賣毒品給誰亦無法證明，被告之自白與事實不符，難採為認定被告有罪之證據；⑵被告身上查獲之甲基安非他命，係被告供己施用，無關販賣，又無查扣電子秤及空夾鏈袋等販賣工具以佐證被告販賣毒品之犯行等語，資為被告辯護。
㈡經查：
⒈被告乙○○上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據
被告乙○○於警詢中供稱：身上持有之2小包安非他命是我和甲○○2人共同所有的，是用來吸食用及販賣給他人吸食用。我和甲○○2人於94年2月19日20時左右，甲○○打電話給綽號「佑琳」之女子，我們約到高雄市○○○○○路口向「佑琳」之女子以3,000元購買2小包安非他命，然後我們就騎機車由甲○○載我一起到高雄市○○區○○○路、大榮街口準備將1小包（毛重1.3公克）以2,000元販賣給1名綽號「志仔」之男子時就被警察查獲了。我們都是購買安非他命後將一半數量扣減後以同樣價錢出售，賺此價差供我們吸食（見94年2月20日警詢筆錄）；及於偵查中供稱：「志仔」說要出2,000元要買半錢，我跟甲○○1人出1,500元，以3,000元跟「佑琳」買1錢安非他命，當時還沒有跟「志仔」拿錢，我們先出錢，「佑琳」給我1包，2包是我分裝的，在路上分的，2包不一樣重是因為用手隨便倒，比較少的要給「志仔」（見94年度偵字第4614號94年3月31日訊問筆錄）；及於原審審理時供稱：「志仔」打電話到我的行動電話，叫我買2,000元半錢，「志仔」的手機是0000000000號（見原審94年11月14日審理筆錄）等語，核與甲○○於警詢中供稱：警方所查獲之2包毒品，其中1包是我跟乙○○要施用的，另1包1.3公克，是要以2,000元幫綽號「志仔」拿的。該2包毒品是我於94年2月19日20時許左右打電話給綽號「佑琳」之女子（電話號碼0000000000號），我們約到高雄市○○○○○路口向「佑琳」之女子以3,000元購買1包安非他命（就是被警方查獲的這2小包安非他命），我跟乙○○都是向他人購買安非他命後，再拿一些毒品賣給別人，賺此價差（見94年2月20日警詢筆錄）及於偵查中供稱：是朋友「志仔」叫乙○○幫他買的，我和乙○○一起去的，94年2月19日下午5點多到和平路與七賢路附近的巷子，向1名叫「佑琳」買3,000元，在晚上6點多的時候，比較多那1包是我與乙○○的，比較少的那1包要給「志仔」，「志仔」請乙○○買2,000元、半錢安非他命。我和乙○○去買比較便宜，我和乙○○賺取差價，跟「佑琳」買1錢約3.75公克，買3,000元等情相符（見94年度偵字第4614號卷94年3月28日訊問筆錄），而被告乙○○、甲○○如無販賣毒品之情事，於警詢時應立即否認唯恐不及，何以在為警查獲時即坦承不諱，且甲○○復又於偵查中再度為相同之自白？是以依被告2人上開證述各語得知，被告乙○○及甲○○就本案欲販賣予「志仔」之扣案毒品係向「佑琳」購買後轉賣給「志仔」，確有從中賺取價差之營利意圖無疑。
⒉況且綽號「志仔」之人確有以其0000000000號行動電話於94
年2月19日13時29分34秒、19時27分30秒、19時44分58秒撥打乙○○之行動電話3次，有「志仔」0000000000號雙向通聯記錄1份在卷可憑。又被告為警查獲時扣案之疑似甲基安非他命晶體2包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確屬甲基安非他命，亦有上開醫院94年3月29日編號0000-000號檢驗報告1份附卷可參，足見本件甲基安非他命毒品買賣係由「志仔」以自己所使用之行動電話電話與乙○○所使用之行動電話取得聯繫，由乙○○先購買3,000元之甲基安非他命，並約定時間、地點後，被告2人攜帶甲基安非他命前往約定交貨地點交付毒品無訛。而被告乙○○、甲○○本身即有施用第二級毒品甲基安非他命，此有被告2人為警查獲時採尿送驗後呈甲基安非他命陽性反應之高雄市立凱旋醫院94年3月7日轉碼編號00000000號、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送驗代碼姓名對照管制表各2份存卷可查，益證被告2人供稱渠等購買安非他命後將其中一半數量扣減，再以同樣價錢出售，賺此價差供2人吸食確屬實情。
⒊被告乙○○雖辯稱是要幫「志仔」購買，惟被告與甲○○共
同出資先向「佑琳」販入，再分裝販賣予「志仔」賺取差價，已如前述，並非受託購買，且販賣第二級毒品，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之罪，其刑度可為至重，惟被告乙○○對於「志仔」之姓名年籍等資料均一概不知，自不可能於無利可圖情形下，願冒重罰而率然為絲毫不相熟識之人幫忙購買毒品。復參以被告乙○○於犯本案時剛自軍中退伍，並無正當工作，1日需吸食安非他命2至3次，花費500至1,000元，此據被告乙○○供承在卷，顯見被告乙○○確有藉販毒圖利，以供己購買毒品施用之犯罪動機無疑。是被告乙○○上開辯稱並無利潤可圖，並無販賣之意圖等前詞，自非可取。
⒋被告乙○○於警訊、偵查中、原審及本院審理時有多次陳述
，且前後不一，惟考量及於警詢之供述與甲○○於警詢及偵查中之供述相符，且與其餘事證相符，而其後被告乙○○於偵查中、原審及本院審理時之供述，為其反覆推研後再為陳述，可能出於利己與利人之動機，而有故為不實陳述之狀況，自應採信被告乙○○最初警訊之內容。況甲○○如無販賣毒品予「志仔」之情事，何以於警詢及偵查中檢察官訊問時為相同之供述，供認渠等係向「佑琳」購買毒品後欲減量販賣予「志仔」以賺取差價，是甲○○上開證述尚無虛偽陳述之可能。至被告為警查獲當時，雖無同時查獲電子磅秤，惟被告係販入毒品後賣出一半以賺取價差，則只要其販入後分裝而出售之重量不大於保留予自己所施用之重量即有利可圖，且其向「佑琳」購買1包後，於路上已分裝成大小不等之
2包，已如前述，縱未扣得電子秤亦不足為對被告有利之認定。
⒌被告於本院審理時，雖辯稱：伊與甲○○各出資500元，合
計1,000元，並以賒欠2,000元之方式向「佑琳」成年女子購買3,000元甲基安非他命云云。惟查被告於警訊時已供明伊與甲○○各出1,500元，向「佑琳」購入3,000元之甲基安非他命等情，已如前述，並未語及以賒欠方式購入甲基安非他命之情事。且販賣毒品風險至高，若非十分熟悉之人，豈有願任意賒欠之理？而被告始終無法供出「佑琳」之真實姓名以供查證，其上開辯稱，自非可取。
⒍綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
㈢按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不
以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立（最高法院90年度台上字第2046號刑事判決意旨參照），被告就本案犯罪行為，雖未至完成交付第二級毒品甲基安非他命予「志仔」即被警查獲，揆諸上揭最高法院判決意旨，實無礙於被告販賣既遂罪之成立。故核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○與甲○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告持有毒品之後，進而販賣，其持有之低度行為，應為被告販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告販賣甲基安非他命之行為，固戕害他人身心，惟其僅販賣1次，且所販賣之對象僅有「志仔」1人，所販賣之數量不多，與查獲販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形，顯然有別而無從比擬，誠屬情輕法重，倘仍對其販賣毒品之犯行科以法定最輕本刑之7年有期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。又刑法第65條第2項關於無期徒刑減輕其刑之規定，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行。修正前刑法第65條第2項係規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」而修正後刑法第65條第2項則規定「無期徒刑減輕者，為20年以下，15年以上有期徒刑。」，被告行為後，法律既有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自應適用修正前刑法第65條第2項較有利於被告，併此敍明。
㈣原審予以被告論科，固非無見，惟查被告持有甲基安非他命
之後，進而販賣，其持有之低度行為，應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而原判決於理由欄就上開部分漏未說明，自屬理由不備，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告乙○○明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，對社會治安及善良風氣危害甚鉅，犯後猶飾詞圖卸，態度不佳，及本案所販賣之毒品尚未及交付即被查獲等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以資懲儆。另本案被告販賣第二級毒品尚未成交即被查獲，是尚無實際販賣毒品所得之財物，爰不予宣告沒收其販賣毒品所得財物。扣案第二級毒品甲基安非他命2包（驗前毛重4公克、驗後毛重3.9公克），確為第二級毒品甲基安非他命，業據鑑驗如前所述，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不問屬於犯人與否，併依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另被告乙○○所使用門號0000000000號之行動電話，係供被告乙○○、甲○○聯絡販賣第二級毒品所用之物，且該手機為被告乙○○所使用，應為被告乙○○所有，依共同犯罪行為應由共犯各負全部責任原則，亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，惟未據扣案，如全部或一部不能沒收時，應依同條項但書規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第59條，修正前刑法第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月11日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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