臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第392號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第392號刑事判決

裁判日期：民國95年08月10日

裁判案由：恐嚇

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第392號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告恐嚇案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1930號中華民國95年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9370號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○自民國94年1月19日起向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）申請0000000000號行動電話門號之易付卡使用（下稱系爭門號），其竟基於幫助恐嚇危害安全之概括犯意，先後於民國94年1月28日17時24分許、同年2月2日凌晨零時44分許、同年2月2日凌晨零時56分許、同年2月
4日凌晨3時12分許，及於94年1、2月間某日，明知某姓名年籍不詳之成年人有意恐嚇他人，仍將其上開系爭門號提供予該成年人使用，該成年人即以上開系爭門號傳送簡訊至丁○○所有之0000000000號行動電話內，恐嚇為：「你不是很哈男人嗎打給你不敢接下面喜歡給插我的很大要不要來」、「我喜歡你在罵人的聲音會引起我興奮我每天都看著你我知道你從台北下來在楠梓只有一個男朋友我可以當你的男朋友」、「你沒有刷牙好臭你在罵沒關係我知道你住那是你認識的人叫我做的我有一個愛滋朋友很久沒有嘿休我會叫他去找你」等語；及另外撥打上開丁○○之行動電話，恫嚇丁○○稱：「我知道你住哪裡，我朋友有性病，你就不要晚上單獨落單回家」等語，均使丁○○心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，固於第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則，是以，倘某項證據並非「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」因非屬傳聞證據，自無傳聞法則之適用；而上開法文中之言詞或書面陳述即指供述證據而言，至所謂供述證據係指以一定事實之體驗或其他知識而為報告者，除此之外則為非供述證據；故此傳聞法則之規定，須供述證據始有其適用之餘地，而屬非供述證據者，即不受傳聞法則之拘束與排除，自不待言。查本件高雄市政府警察局楠梓分局刑案偵查卷宗所附之通聯調閱查詢單、臺灣高雄地方法院檢察署於95年
2月7日雄檢博棉94蒞22040字第9761號函附之雙向通聯紀錄查詢資料，前者係針對行動電話發話、受話之有關電話號碼、發（受）話基地台位置、發（受）話之日、時、分、秒及其耗費時間等事項予以紀錄，而此之資料乃於使用該門號之行動電話撥打或接收時，由電信公司之機房電腦自動以電磁紀錄加以儲存，後者原則上亦針對相同之背景資料予以紀錄，僅其設定之條件，非以門號為之，而係以各行動電話本身之序號為查詢條件，將與該行動電話有所通聯之電話號碼、發（受）話之時間、發（受）話基地台位置及該行動電話所搭配使用之門號，均詳細予以臚列，換言之，二者性質上均係就相關通聯資料經由機房電腦予以機械性紀錄，或列印供收取電話費之用，或作為證明電話發（受）話之紀錄之用，均非任何人就特定事項之體驗所為之供述，非屬供述證據，即非傳聞證據，自不受傳聞法則排除之限制。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案除上開說明，以及證人於審判中經具結後所為之陳述均有證據能力外，其餘關於人證、物證及書證等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院以證人之陳述均係其等本於自由意識之陳述，查無不當取供之情形，以及物證、書證等證據與上開證言相符，審酌其等作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承於94年1月19日向遠傳電信公司申請系爭門號使用，惟否認有何幫助恐嚇犯行，辯稱：該門號買來後尚未開卡，亦未儲值，即已丟棄，被告沒有使用過，也不知道是何人傳送簡訊或撥打電話給被害人云云。
二、經查：㈠被害人丁○○於上開時、地接獲行動電話門號0000000000號
所傳送之恐嚇簡訊及該門號所撥打之恐嚇電話等情，業據證人即被害人丁○○於原審法院95年2月23日審理時證述綦詳，並有被害人所有之行動電話門號0000000000號所顯示接收簡訊之翻拍照片6張在卷可稽，此外，復有行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單附卷可佐，此部份事實，堪信為真。
㈡被告乙○○雖以上開情詞置辯，然查，持用手機序號000000
000000000號之使用人，曾分別於附表所示之時間，以系爭門號，撥打如附表所示當時被告任職之「床的世界」（址設高雄市○○○路○○○○號）總機、主管 吳王盈方 之行動電話、被告姊姊 許文文 家電話、被害人、被告男友甲○○以及被告父親 許明智 之行動電話等，均有前揭行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單、中華電信（固網市內）資料查詢在卷為憑，故以通聯之對象而言，皆為被告之工作主管、家中至親與男友，顯見使用該門號撥打電話之人，絕非一般與被告毫無關聯之人，何況，系爭門號之使用人於94年1月28日17時00分47秒起，與以被告姊夫丙○○名義所申設之電話號碼之使用人，通話長達6分半鐘，苟依被告所述，系爭門號根本沒有開卡，沒有使用，並已丟棄云云，則拾獲之人何以能知悉上述與被告有密切關聯之人之聯絡電話？又如何能與之交談？而按通聯紀錄固得作為分析各項證據之佐證資料，然欲獨立以之為具有證據證明力者，首應排除使用人無法特定之因素，其次，受限於基地台設立之密度，行為人所處之地點亦僅能予以推估；是故，本件雖查無直接證據證明撥打恐嚇電話與傳送恐嚇簡訊之犯行乃被告所為，然被告案發當時居住於高雄市○○區○○○路○○○號（其位置如原審卷（二）第107頁地圖一所示），及被告擔任會計所經常前往之高雄市○○區○○○路○○○○號之高雄銀行北高雄分行（其位置如原審卷（二）第108頁地圖二所示），對照於附表所示之通聯紀錄分別由電信公司所架設各地基地台接收之位置為：第一、二通由高雄市○○區○○路○○○號3樓樓頂之基地台所接收（其位置如原審卷（二）第109頁地圖三所示），其餘除第四、九通外，皆由高雄市○○區○○路○○○巷○號14樓樓頂之基地台所接收（其位置如原審卷（二）第110頁地圖四所示），有前揭通聯查詢單附卷可證，其相關基地台所設立之位置均與被告之住居所、工作場所相距僅短短數百公尺，參以電信公司基地台之設立密度，及94年1月28日為上班日觀之，由上開撥打電話之對象及通話接收基地台之地理位置，均足見與被告緊密之關聯性，且此之關聯性亦應超越他人堪以取代之程度，實已達排除使用人無法特定之因素，是以案發當時系爭門號確經開卡，而由被告所持以使用，應無疑義，被告所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢再者，被害人所接收以門號0000000000號撥打之恐嚇電話或
恐嚇簡訊，係以序號為000000000000000號之行動電話為之者，已如前述，而查該行動電話迄今仍由被告之姊姊許文文以搭配門號0000000000號所使用，業經證人即被告之姊夫丙○○具結證述無訛（見原審法院95年3月31日審判筆錄第3頁），證人丙○○於本院審理中復證稱：「我太太的行動電話除了她使用外，沒有借給他人使用」。而被告復供陳曾致贈OKWAPI66型行動電話給許文文，顯見被告曾使用序號為000000000000000號之行動電話。尚且，被告持用上開行動電話於94年1月28日17時23分35秒，以系爭門號撥打00-0000000之電話（申請人為被告姊夫丙○○），通話時間約18秒結束，隨即於33秒後即17時24分26秒傳送恐嚇簡訊給被害人（其詳見附表），扣除編寫簡訊之時間，相距短短1、20秒，被告豈會不知何人使用該行動電話？被告上開辯詞顯係為圖免自己刑責，及迴護真正行為人之詞。
㈣綜上所述，被告明知撥打恐嚇電話、傳送恐嚇簡訊之人為何
人，猶予以提供行動電話與門號，幫助其遂行恐嚇他人之犯行，本案事證明確，洵堪認定。
三、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，最高法院49年台上字第77號判例著有明文可資參考。又連續幫助與幫助連續為不同之犯罪態樣，如基於概括犯意，多次幫助他人犯罪，為連續幫助，該幫助者有多次犯罪行為；如以一幫助行為，幫助他人連續犯罪，則為幫助連續，就幫助犯而言，僅有一次犯罪行為。本案之正犯為真實姓名年籍不詳之人，渠先後多次恐嚇被害人，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，正犯所為係犯刑法第56條、第305條之連續恐嚇危害安全罪。是核被告乙○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、第305條之幫助連續恐嚇危害安全罪。被告先後多次提供行動電話與門號供正犯所用，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖認被告係以一幫助之意思，接續為之，應論以接續犯云云；惟查，被告並非僅於單一時日提供一次之幫助犯行，而係先後分別多次，配合正犯之犯行而於不同之時日，多次提供幫助之行為，其主觀上係基於一個概括之犯意，而客觀上先後為數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，均足以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，故論以連續犯，此部份公訴意旨似有未洽。又被告以幫助他人恐嚇危害安全之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，為從犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並依同法第71條第1項之規定先加後減輕之。
按被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法律結果，以舊法較有利於被告；另關於易科罰金之折算標準，已由原規定「以1元以上3元以下折算1日，易科罰金（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即以銀元100元以上，300元以下折算1日，折合新台幣300元以上，900元以下）」，變更為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算
1日，易科罰金。」，此部分亦以舊法較有利於被告；本院就上開情形，綜合比較修正前後關於連續犯，易科罰金之法律結果，以修正前之法律較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應全部適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法之規定處斷。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
四、原審因依修正前刑法第56條、第41條第1項前段、刑法第30
5條、第30條（贅引刑法第71條第1項，另主文僅諭知連續幫助犯罪即可，原判決諭知連續幫助連續，贅列「連續」2字），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告未曾受任何刑之宣告，素行堪稱良好，其提供行動電話及門號幫助他人犯罪，犯罪手段雖屬平和，然增加追訴犯罪之困難，犯罪動機實非良善，且犯後猶袒護正犯，多所狡辯以圖免刑責，難認已有悔悟之意等一切情狀，量處拘役80日，並諭知如易科罰金，以300元折算1日。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第
2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第
1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。另中華民國刑法施行法已於民國95年6月14日修正公佈（自刑法施行之日施行），增定第1之1條，規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」，是本件關於易科罰金標準，以銀元300元折算1日，即為「新台幣900元折算1日」，均併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年8月10日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條：
幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
附表┌───────┬───┬───┬───────────┐│始話時間│通話│通話│通話對象│││秒數│類別││├───────┼───┼───┼───────────┤│94年1月28日│38│發話│00-0000000││10時49分56秒│││床的世界總機（ 陳英傑 ）│├───────┼───┼───┼───────────┤│94年1月28日│49│發話│0000000000││10時51分13秒│││吳王盈方（床的世界副理│││││）│├───────┼───┼───┼───────────┤│94年1月28日│37│發話│00-0000000││11時36分59秒│││床的世界總機（陳英傑）│├───────┼───┼───┼───────────┤│94年1月28日│397│發話│00-0000000││17時00分47秒│││丙○○（被告姊夫）│├───────┼───┼───┼───────────┤│94年1月28日│18│發話│00-0000000││17時23分35秒│││丙○○（被告姊夫）│├───────┼───┼───┼───────────┤│94年1月28日│2│發話│0000000000││17時24分26秒│││被害人丁○○│├───────┼───┼───┼───────────┤│94年1月28日│11│受話│0000000000││17時25分04秒│││被害人丁○○│├───────┼───┼───┼───────────┤│94年1月28日│8│發話│0000000000││23時49分38秒│││許明智（被告父親）│├───────┼───┼───┼───────────┤│94年1月29日│60│發話│00-0000000││11時27分12秒││││├───────┼───┼───┼───────────┤│94年1月29日│151│發話│0000000000││11時28分49秒│││甲○○（被告男友）│├───────┼───┼───┼───────────┤│94年1月29日│645│發話│00-0000000││14時34分03秒│││丙○○（被告姊夫）│├───────┼───┼───┼───────────┤│94年1月29日│1│發話│00-0000000││14時45分00秒│││丙○○（被告姊夫）│└───────┴───┴───┴───────────┘