裁判字號：最高法院95年台上字第7228號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七二二八號上訴人甲○○選任辯護人 王正明 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第五八０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第一二二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑十年，褫奪公權八年）；固非無見。
惟查：一、行使偽造之文書，係指依文書之用法，以之充作真正文書，本於該偽造之文書內容向他方有所主張之謂，是其行使對象須為行為人以外之不知情者，始足當之。原判決依行為時之刑法第五十五條規定，認上訴人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十三條之連續行使公務員登載不實之公文書罪，但原判決於事實欄認定：「甲○○本人或委由他人主持（原判決）附表二所示工程之比價開標，明知該工程均係 辜一軍 借用人頭進行比價，並無三家廠商進行比價之事實，竟指示不知情之 吳青艷 、 林國鐘 等人將三家廠商進行比價之不實事項連續登載於其職務上所掌附表二所示之比價紀錄表上，並由甲○○據以提出行使而由辜一軍所掌控出價低於底價之廠商得標，足以生損害於嘉義縣朴子市公所辦理工程招標之公正性」，於理由欄三、㈥說明：「被告本人主持開標或委由代理人主持開標，竟指示不知情之紀錄吳青艷登載三家廠商進行比價之結果於第一次或第二次比價紀錄表上，此有該比價紀錄表在卷足稽，自係登載不實，嗣被告甲○○並據以提出與辜一軍所借用之人頭廠商簽約，亦有各該合約書存卷可查，自足生損害於朴子市公所辦理工程招標之公正性」（原判決正本第二頁至第三頁、第十七頁）；但原判決事實欄並未認定上訴人提出不實之比價紀錄為如何之行使，致其理由說明係由上訴人提出與辜一軍所借用之人頭廠商簽約，即失其依據，已屬判決理由矛盾，又市公所與得標廠商簽約，是否需由時為市長之上訴人本人出面，並由上訴人提出不實之比價紀錄？原判決亦未深入究明並說明其認定之理由，亦有判決理由不備之違誤。且原判決認定由上訴人提出不實之比價紀錄與辜一軍借用之人頭廠商簽約，則簽約雙方是否均知情比價紀錄為屬不實，此與認定上訴人是否應負行使公務員登載不實之公文書罪有關，原判決亦未究明，遽行判決，難謂適法。二、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定：「甲○○對於主管朴子市公所營繕工程招標事務，連續以洩露底價、形式比價行使不實比價紀錄之方式，使辜一軍順利承包朴子市公所招標如附表二所示之工程，領取工程款總計七千九百七十八萬一千五百六十三元（新台幣，下同），甲○○因此連續直接圖辜一軍不法利益，使辜一軍因承作朴子市公所發包之工程，而獲得平均利潤比率約百分之四，計為三百十九萬一千二百六十二元之利益。甲○○對於主管朴子市公所營繕工程招標事務，連續故意違背法令，洩露底價，直接圖辜一軍不法利益，使辜一軍因而獲得利益」，於理由欄三、㈤⑴說明：「被圖利人若無因行為人之違背法令行為，不致獲取經濟上利益，兩者因果關聯密切，被圖利人亟求行為人以故意違背法令而具重大瑕疵之程序，獲致得取經濟利益之結果，則該等經濟上之利得，自具不法之屬性。而國家編列預算招攬廠商競標施作公共工程，倘依法令進行招標、決標、完工及驗收等作業流程，初於訂立工程合約時，本即必當要求所完成之工程須具備一定之品質。非法標得工程施作完成，倘具備合約所定之品質驗收通過，然因承攬之目的，本即在於完成一定之工作，其應具備合約所定品質，事屬當然，若有偷工減料，則係違約；或因工程既已完工並驗收，倘撤銷決標或解除契約致不符公共利益，而經報上級機關核准者，得不予撤銷或解除，均乃別一問題，前行之非法程序，並不因此而反向逆推補正，亦不因被圖利者獲利未逾業界標準，進而改變其結果之不具不法屬性」（原判決正本第三頁、第十五頁）。依上，原判決事實先認定上訴人使辜一軍順利承包如原判決附表二所示之工程，領取全部工程款，直接圖利辜一軍不法利益，繼認定使辜一軍獲得約百分之四之利益，已有前後矛盾，且其理由先謂被圖利人獲取經濟利益之結果，均具不法之屬性，繼謂被圖利者獲利未逾業界標準亦不變其不法之屬性，則究被圖利之人獲取標得工程施作（包括自己施作或轉包）是否即係已獲致經濟上之利得而屬不法利益，抑或經施作需有獲利始具不法利益？又合理利潤是否即為不法利益？原判決未詳予研求，且理由論述不一，亦有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三日
Ｋ