裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第519號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第519號上訴人即被告丁○○選任辯護人扶助律師 蔡淑美 律師上訴人即被告戊○○指定辯護人義務辯護人 何威儀 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第1024號，中華民國93年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第12390號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、戊○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，各處有期徒刑柒年貳月。
事實
一、丁○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於民國八十二年十二月八日經原審法院判處有期徒刑七月確定，並於八十三年九月二十六日執行完畢（不構成累犯）。其仍不知悔改，竟夥同戊○○，二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十一年六月四日晚上二十三時二十分（起訴書誤載為十五分）許，丁○○、戊○○二人分持質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅之玩具手槍各一支（未據扣案，無法證明可擊發子彈而具殺傷力），由丁○○騎乘其深色之重型機車後載戊○○四處搜尋作案對象，二人行經臺北縣新店市○○路○○巷內往上山方向涼亭前方約一百公尺處，見丙○○駕駛之箱型車停放於該處，丁○○即將機車停放在該箱型車旁，並敲打車窗，迨坐於箱型車後座之丙○○、甲○○打開車門後，丁○○、戊○○二人分持玩具手槍各指向丙○○、甲○○，喝令二人將財物交出，嗣丁○○見渠二人未立刻取出財物，隨即將腳跨入箱型車內，並持手上之玩具手槍以槍托敲擊丙○○之眼睛，致丙○○該部位附近受傷流血（傷害部分未據告訴），而以此強暴、脅迫之方式至使丙○○、甲○○二人不能抗拒，戊○○遂走向該箱型車之前座，將手伸入前座車窗內，強行取走車內之車鑰匙一串及丙○○、甲○○分別所有之摩托羅拉牌、諾基亞牌手機各一支，甲○○則至箱型車前座將置於駕駛座附近之丙○○所有之皮包一只（內有丙○○之身分證、重型機車駕駛執照、小型車駕駛執照、提款卡、健保卡各一張、信用卡五、六張、 張麟昌 之自用小貨車行照一張、現金新台幣《下同》八百元等物），及由自己所有之皮包內取出現金五百元交付予戊○○，丁○○、戊○○二人得手後，旋即共乘前開重型機車逃逸。嗣於九十一年七月四日晚上十八時許，適丁○○在臺北縣中和市○○路○段一二０之四號其住處拆解玩具手槍一支（未扣案），戊○○正要進入該址時，為警持搜索票查獲二人，並在丁○○皮夾內扣得丙○○之身分證一張，及在上址房間內扣得丙○○之重型機車駕駛執照、小型車駕駛執照、張麟昌之自用小貨車行照各一張。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面－證人即被害人丙○○、甲○○於警詢、偵查中所為陳述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人即被害人丙○○、甲○○於警詢、偵查中所為之陳述，固屬審判外之陳述，惟證人丙○○、甲○○業經原審審理時傳喚到庭，並予被告二人詰問之機會，並再提示證人丙○○、甲○○上開各該警詢、偵查筆錄之要旨，由被告二人依法辯論，有原審審判筆錄可按，已賦予被告二人反對詰問權，並踐行合法之調查程序，證人丙○○、甲○○於警詢、偵查中所為之陳述，核有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告丁○○、戊○○均矢口否認有前揭加重強盜之犯行，被告丁○○辯稱：伊並未強盜或搶奪被害人之財物，在其住處查獲之汽車行照及身分證，是伊撿到的云云；被告戊○○則辯稱：伊並未強盜或搶奪被害人之財物，伊於為警查獲前並不知道丁○○有被害人之證件云云。經查：
（一）被告丁○○騎乘深色重型機車後載被告戊○○，於前揭時地行經被害人丙○○駕駛之箱型車停放處，被告丁○○即將機車停放在該箱型車旁，並敲打車窗，迨坐於箱型車後座之被害人丙○○、甲○○打開車門後，被告丁○○、戊○○即分持玩具手槍喝令被害人二人將財物交出，嗣被告丁○○並將腳跨入箱型車內，持玩具手槍之槍托敲擊被害人丙○○眼睛，致其該部位附近受傷流血，而以此強暴、脅迫之方式至使被害人二人不能抗拒，而強取及使被害人丙○○、甲○○二人交出手機、皮包等財物之事實，業據證人即被害人丙○○於原審審理時，與證人即被害人甲○○原審審理時均指訴綦詳，且其等於原審所證不惟與其等警詢、偵查所證情節相符，經核二人證述被害內容亦相符合，復有台北縣政府警察局新店分局安康派出所受理刑事案件報案三聯單影本、贓物認領保管收據各一紙附卷可稽（見偵查卷第十四、十五頁）。再者，證人丙○○、甲○○二人分別於警詢、檢察官偵查中或原審審理時，均明白確認被告二人即係當日強盜之犯嫌無訛（見偵查卷第八頁第四十頁、第四一頁、第五八頁、原審卷第五八、五九、一七五至一七九、一七九至一八三、二七四至二八六頁），且經核證人丙○○、甲○○歷次指認之陳述，二人對於其等據以指認之犯嫌身體特徵、體型等相關描述，前後供述均甚為一致，觀諸證人所指認被告丁○○之特徵眼睛一大一小、左眼突出、眼白蠻大、左手有類似胎記，被告戊○○濃眉大眼、眼皮很深，在在核與被告丁○○、戊○○之特徵相符，且屬外觀顯著、令人印象深刻之特徵。再觀諸證人丙○○、甲○○二人證稱因被告丁○○是用槍打被害人丙○○的、被告戊○○是向被害人甲○○拿錢的，因此被害人丙○○只能指認被告丁○○、被害人甲○○只能指認被告戊○○，此節核與案發經過被害人二人分別僅與其中一位犯嫌有較近距離之接觸等情形相符，果若證人即被害人丙○○、甲○○真要誣陷被告，其等何不證稱均見被告二人特徵，何須表明對於另名犯嫌特徵不清楚，益徵證人丙○○、甲○○之指訴應係出於本身之確信，而非故為誣陷、虛偽之證述。
（二）證人丙○○、甲○○之證述，核與以下調查證據結果相符：
⑴、證人即被害人丙○○證稱當日被強盜之財物包含「台銀提
款卡，萬泰、慶豐、玉山、花旗、誠泰銀行（合併更名為新光銀行）及號碼為0000000000號之行動電話」（見原審卷第二九九頁），而經本院函查結果，被害人丙○○於九十一年六月四日遭強盜之際持有萬泰銀行、慶豐銀行、玉山銀行、花旗銀行及新光銀行信用卡，且均於九十一年六月五日申請掛失，有慶豐商業銀行消費金融處信用卡部九十六年八月十五日（96）消卡險字第306號函、臺灣新光商業銀行股份有限公司九十六年八月二十日（96）新光銀信卡字第3612號函、玉山銀行信用卡事業處九十六年八月二十四日玉山卡（風）字第07081408號函、萬泰商業銀行信用卡部九十六年八月二十七日信卡字第09693550190號函、美商花旗銀行九十六年九月十日（96）政查字第14062號函在卷（見本院卷第五四、五五、五七、五八至八四、一０九至二二四頁）可稽，另被害人丙○○持有臺灣銀行之金融卡於九十一年六月五日申請掛失，臺灣銀行於九十一年六月十一掛失補發金融卡，截至九十六年九月十二日均未啟用該卡，有臺灣銀行公館分行九十六年九月二十日公館營字第09600052341號函在卷（見本院卷第一０八頁）在卷可徵；另被害人丙○○使用之0000000000行動電話門號，於九十一年六月五日換補卡，有中華電信股份有限公司九十六年八月十六日信客一警密（96）字第72號函附卷可考。可知被害人丙○○於證稱遭強盜日期之翌日（九十一年六月五日）旋即將上揭銀行金融卡、信用卡及行動電話門號申報掛失而未再使用，顯見被害人丙○○確有於九十一年六月四日晚間遭強盜之事實，否則何須自找麻煩申報掛失。
⑵、又上揭金融卡、信用卡及行動電話因為被害人丙○○申報
掛失，持卡人固然因而未能冒用之，因此未有遭強盜後之使用情形。然警方於九十一年七月四日晚上十八時許，在被告丁○○上址住處查獲被告二人時，亦查扣被害人丙○○遭強盜之其他財物，包含在被告丁○○皮夾內扣得丙○○之身分證一張，及在該址房間內扣得丙○○之重型機車駕駛執照、小型車駕駛執照、張麟昌之自用小貨車行照各一張等情，亦有經被告二人簽名及按捺指印確認之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及該等證件正反面影本各一件在卷足憑（見偵查卷第十一、十六、二一頁）。至被告丁○○雖辯稱上揭扣押物係撿到的云云，惟查，被害人丙○○遭強盜之處所與被告丁○○住處核無地緣關係，被告丁○○何來能拾獲該等證件，再者，被害人丙○○遭強盜之財物，由於金融卡、信用卡旋申請掛失停用而無法持卡使用，形同廢物，至身分證、駕照、行照等證件仍有表彰身分、資格之功能，被告丁○○如何正巧「撿到」的都是證件，而未「撿到」已掛失之金融卡、信用卡等物，被告丁○○所辯已難令人置信。
⑶、又警方於前揭時地查獲被告二人時，被告丁○○正在其住
處擦試、拆解玩具手槍一支等情，已據被告丁○○所是認，且為證人即查獲員警 陳建洲 於原審證稱在卷（見原審卷第五六頁），並有該拆解手槍之現場照片影本一張附卷足參（見偵查卷第二二頁），雖被告二人均否認該玩具手槍與本案有關，惟該玩具手槍之顏色、型式與被害人丙○○於大里派出所接受警詢時之描述甚為接近（見偵查卷第八頁），且證人丙○○於原審亦到庭證稱：「（問：在警局時，警員有無提示查到的槍枝照片？）有，就是那一把，一樣的」等語（見原審卷第五八、五九頁）。是以，雖不能遽予證明被告丁○○持有之上揭玩具手槍，即為本案犯案用之玩具手槍，惟可證被告丁○○確實持有玩具手槍之事實。
⑷、證人即被害人丙○○證稱歹徒係騎乘一部深色機車，而被
告丁○○亦確實有一台顏色為黑藍色之車號0000000號重型機車，此有車籍作業系統─查詢認可資料一件可考（見偵查卷第二四頁）。被告丁○○雖辯稱其於本案之前就已經當掉了云云，然查，經本院查詢結果，被告丁○○係於九十一年五月二日即案發前一個月甫過戶取得上揭機車，而於九十二年十一月二十四日再過戶予新車主藍啟銘，此有交通部公路總局臺北區監理所板橋監理站九十六年八月十五日北監板一字第0960002982號函暨檢附之ＦＶＨ─六０五號機車歷次過戶登記書附卷可稽（見本院卷第四四至五一頁），被告丁○○所辯已無足採信，至被告丁○○聲請傳喚「 張清雁 」證稱上情，惟未陳報該人之年籍住處，而本院以網路戶役政資料查詢結果，亦無該人之資料，是以調查途逕已窮而無從傳喚，併予敘明。
⑸、綜上事證調查結果，益證前揭證人丙○○、甲○○二人之指證，確實與事實相符，而堪予採信。
（三）按攜帶兇器強盜，祇須客觀上對於人的生命、身體有危險性之器物為已足。本案被告二人犯案所持之器械雖未扣案，而證人即被害人丙○○、甲○○均證稱歹徒二人分別持槍，其中較瘦的（經指認為被告丁○○）還拿槍托打被害人丙○○等語在卷（見原審卷第一七五、一八０頁），互核相符，是以，雖未能證明被告二人所持有者為可擊發子彈、具有殺傷力之槍枝，惟該等器械既有槍枝之外觀，被告丁○○甚且持以毆打被害人丙○○，可見被告二人所攜帶之玩具槍枝，質地堅硬，其客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器。而被告二人於深夜、人煙稀少之處攜帶玩具手槍向被害人行搶，甚且持槍托毆打被害人丙○○，被害人二人既未能究明該槍是否不具殺傷力，遭此強暴脅迫，自已達不能抗拒之程度，是以，被告於本案係攜帶兇器以強暴、脅迫致使不能抗拒而強盜之方式取得被害人財物之事實，亦堪認定。
（四）被告戊○○雖辯稱伊有不在場證明，當天晚間在姑媽己○○住處，且有接到弟弟女友乙○○的電話，並聲請傳喚該二人為證。經查：
⑴、本院傳喚證人己○○於本院具結證稱：九十一年六月四日
晚間戊○○有到伊家裡，約從晚間八時到達，十時離開，戊○○並未使用室內電話，有無接到行動電話伊不知道等語，惟查，證人己○○對於檢察官反詰問何以確定被告戊○○當晚有在伊住處時，語焉不詳，且本院詢以是否確定九十一年六月四日前後日即九十一年六月三日、九十一年六月五日被告戊○○是否有到伊住處時，證詞含糊（參見本院卷第二二九、二三０頁），按證人己○○既稱被告戊○○常常到伊住處，則核諸人之記憶過程，對於證人作證五年以前之日常事件，當時既無特別情況、或突發歷程，致人記憶深刻，證人己○○何能記憶「九十一年六月四日晚間被告戊○○有在伊住處」，證人己○○上揭所證是否屬實，已難令人置信。
⑵、證人乙○○於本院證稱：九十一年六月四日晚間八、九點
有打電話給被告戊○○等語，至於當時被告戊○○之位置，證人雖證稱：「在他姑姑家。（如何確定？）那天是星期二晚上，深坑有夜市，他沒有出來逛夜市」等語（見本院卷第二三一頁），然查，證人乙○○既使用行動電話，其究如何知悉被告戊○○所在位置，已令人置疑，而證人乙○○於本院上揭證詞，亦無從令人確信被告戊○○係在其姑媽家，況且，證人乙○○所證與被告戊○○通話之時間為晚間八、九時，距離本案案發之十一時二十分，尚有
二、三小時之久，被告戊○○自亦可能從平溪再到達本案現場，是以，證人乙○○證詞是否可信，已難遽採之，而縱證人乙○○所證屬實，亦難作為被告戊○○之不在場證明，而為被告戊○○有利之認定。
（五）另證人即警員 王榮安 於原審審理時雖證稱：「（問當天就歹徒的特徵，有無問被害人？）有問。只是他們沒有詳細看到歹徒面容特徵。」、「（問被害人有無就歹徒的外型特徵向你陳述？）我不太記得。如果有，筆錄上會記載。」、「（問提示筆錄，被害人當天是否有描述歹徒的外型特徵？）我記得有說類似原住民。皮膚黑黑的。他也不確定」等語（見原審卷第三一九頁），然證人丙○○、甲○○二人之指認及證言均堪採信之理由，既已詳述如前，且被告戊○○之外型特徵確實與原住民外型特徵相似，可見證人王榮安前揭證言，尚不足據為對被告二人為有利之認定。至於被告丁○○雖於原審聲請比對指紋，惟經原審向台北縣警察局新店分局函詢是否曾派警員至被害人箱型車上或案發現場採擷指紋比對，該分局則函覆稱：「被害人甲○○於九十一年六月五日向該分局安康派出所報案，受理後第三組旋派員現場勘查，並未發現任何可循跡證」等語，有新店分局九十三年一月三十日店警刑字第09300095
6號函一件在卷供參（見原審卷第二二五頁），是以，於案發翌日既已無法取得任何跡證或指紋，自無從為指紋之比對，此部分即無調查之必要，亦附此敘明之。
（六）據上所述，本案事證已臻明確，被告丁○○、戊○○二人前揭加重強盜犯行均堪認定，自應依法論科。
二、論罪之理由：
（一）新舊法之比較：被告丁○○、戊○○二人行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正後第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第一條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法第二條決定新舊法之適用，先予敘明。而修正前刑法第二十八條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，依刑法第二條第一項規定，應適用修正後刑法第二十八條規定，較有利於被告。
（二）論罪：
⑴、核被告丁○○、戊○○二人所為，均係犯刑法第三百三十
條第一項之加重強盜罪，公訴人起訴認被告係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪（檢察官於起訴書事實欄雖已敘及被告二人以強暴方式強取被害人之財物，惟起訴法條則係引用刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪，原審蒞庭檢察官則更正起訴法條為同法第三百二十八條第一項之強盜罪），疏未慮及被告二人攜帶兇器之加重要件，尚有未洽，惟其基本事實同一，法院自應予以審理，又本院業於審理程序當庭告知被告及辯護人新罪名，俾其防禦以保障被告之正當權利，是依法變更其起訴法條。
⑵、被告丁○○、戊○○二人間，就前揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同正犯。
⑶、被告二人以一強盜行為，同時強取被害人丙○○、甲○○
之財物，為同種想像競合犯，僅論以一個強盜罪為已足，公訴人於起訴事實雖漏未提及強取被害人甲○○財物部分，然此部分既與起訴之犯罪事實有想像競合之裁判上一罪之關係，本院自應一併予以審究。
三、撤銷原判及科刑之理由：
（一）原審認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告丁○○、戊○○分持之玩具手槍，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，自屬兇器，被告二人所犯應構成刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，原審未查遽認被告二人係犯刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪，而未予變更起訴法條，容有未洽。被告丁○○、戊○○上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判之。
（二）爰審酌被告丁○○、戊○○二人年輕力壯，不思循正當途徑賺取財物，竟貪圖一己之私利強盜他人財物，危害社會治安甚鉅，惡性不輕，並兼衡渠等使用之手段、被害人所受損害、所失財物及其品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又本案雖由被告上訴，惟原審判決適用法條不當，本院自得諭知較重於原審判決之刑。至於供被告丁○○、戊○○為本案所用之玩具手槍二支，均未扣案，既無積極確切之證據足資證明前揭物品屬被告所有或屬違禁物，均不予宣告沒收，併予敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十０條但書，刑法第二條第一項後段、第二十八條、第三百三十條第一項、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務中華民國96年10月18日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國96年10月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。