裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1923號刑事判決
裁判日期：民國94年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1923號上訴人即被告丙○○選任辯護人 周彥 憑律師選任辯護人 柯士斌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院93年度重訴字第10號，中華民國94年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第3187號、第3518號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級、第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表十、附表九編號一、三所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表六編號三、四；附表八編號二所示之物，均沒收之；販賣第一級毒品合計所得之新台幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表十一及附表九編號二、四所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表六編號三、四；附表八編號二所示之物，均沒收之；販賣第二級毒品合計所得之新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾參年。扣案如附表九、附表十、附表十一所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表六編號三、四；附表八編號二所示之物，均沒收之；販賣第一、二級毒品合計所得之新台幣參萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾因過失傷害案件，經台灣宜蘭地方法院以八十八年度宜交簡字第六號刑事判決判處有期徒刑二月確定，並於民國八十八年九月九日執行完畢。
二、丙○○明知海 洛因 、安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利之意圖販賣海洛因及安非他命之概括犯意，先經由不詳管道販入海洛因及安非他命後，再利用其使用之0000000000、0000000000門號之行動電話作為對外販毒聯絡之工具。甲○○於九十三年七月間至同年十月底止，先後於附表一所示之時間、地點，次數、金額及方式，連續多次販售第一級毒品海洛因予甲○○；另於附表二、三所附時間、地點、次數、金額及方式，連續多次販售第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予乙○○。
三、丙○○明知第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，均不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓海洛因之概括犯意，於附表四所示之轉讓時間、次數、地點、數量，先後免費提供海洛因給林 家榮 施用（ 林家榮 涉嫌施用毒品部分，由檢察官另行偵辦）。又基於轉讓安非他命之概括犯意，先後於附表五所示之轉讓時間、次數、地點、數量，先後免費提供安非他命給 林明益 施用（林明益涉嫌施用毒品，均由檢察官另行偵辦）。
四、嗣於九十三年九月二十三日下午五時四十分許，為警在宜蘭縣宜蘭市○○路與復興路口查獲，並扣得其意圖販賣而販入如附表六所示之毒品及被告所有供販毒用之電子秤、行動電話三支；復於同日下午六時十五分許，經丙○○帶同警員前往宜蘭縣○○鄉○○路一一八之八號其租屋處，並扣得如附表七所示之槍彈(持有槍彈部分另案處理)；又於同日晚間七時許，經警在宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號八樓其住處查獲，並扣得附表八所示之毒品及供販毒用之電子磅秤等物；再於九十三年十一月四日上午八時五十分許，為警在宜蘭市○○路○○○號八樓其前揭住處樓下查獲，並在丙○○身上扣得其為販賣毒品所販入附表九所示之毒品(其中附表九編號三、四所示之毒品，係丙○○所有暫託 吳宏志 幫忙拿上樓，而自吳宏志身上扣得)。
五、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件辯護人主張被告以外之人於警訊之陳述，係審判外之陳述，無證據能力。核本件證人甲○○、乙○○、林家榮、林明益、 陳泰祈 、 李淑珍 於偵查或原審中均已到場證述，並無同法第一百五十九條之三各款所定傳聞法則例外之情形，則上開證人於警詢之陳述，並無證據能力，核先敘明。又對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，同法第三百四十八條第二項亦有明文。本件被告雖僅就涉嫌販賣毒品予甲○○、乙○○；轉讓毒品予林家榮、林明益部分提起上訴，並未就涉嫌販賣毒品予陳泰祈、林明益、李淑珍部分上訴，惟依公訴意旨，上開未上訴部分，與已上訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，本院自應一併審究，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○矢口否認有附表一至附表四之犯行，辯稱：並未販賣毒品給證人甲○○、乙○○，亦無免費提供海洛因給證人林家榮、林明益施用，甲○○跟我一起出資去購買毒品；乙○○說不認識我；林家榮已證明是他自己帶毒品去我那裡吸食；林明益與我感情好，我才任由他自己拿安非他命施用，但不是我主動拿給他的等語置辯。
二、經查：
(一)附表一被告販賣毒品給證人甲○○之部分：⒈被告販賣海洛因予證人甲○○之犯行，業據證人甲○○於檢
察官九十三年十一月四日偵查時證述甚詳（九十三年偵字第三一八七號卷第一０八、一０九頁偵查筆錄），嗣證人甲○○於原審九四年二月二日審理時就第一次向被告購買海洛因之部分，亦明確證稱：其於九十三年七月底某日下午，在宜蘭縣宜蘭市東門夜市遇到被告，即向被告購買二萬元之海洛因，而其將現金二萬元交給被告後，被告即要其在車上等候，不久，被告果在車上將海洛因一包交給伊；第二次及第三次向被告購買海洛因之部分則證稱：當時因被告在宜蘭醫院住院，其都前往醫院找被告買毒品，且均有自被告處拿到海洛因，第三次買毒品時間確定係九十三年十月十六日，因其當天即被警查獲並採尿液驗出有海洛因反應等語在卷（原審卷一第九十至九十四頁），而被告確有自九十三年十月五日至同年月二十一日期間，在行政院衛生署宜蘭醫院（以下稱宜蘭醫院）住院，病床號碼7361，有宜蘭醫院胃腸科出院病歷摘要一紙在卷可稽（九十三年偵字第五三一八號卷第三十頁），顯見證人甲○○指證信而有徵，堪予採信。
⒉又證人甲○○倘係邀被告合資向其友人購買毒品，則證人甲
○○大可自行前往購買，並無須先在東門夜市車上等候被告拿取毒品，更無須於被告在宜蘭醫院住院期間，二次前往宜蘭醫院找被告拿取毒品，且證人甲○○並不認識「阿財」之人，亦據其證述在卷（原審卷第九十四頁），已足認被告及選任辯護人辯稱係合資購買毒品云云，並無可採。證人甲○○於原審稱：「（辯護人問：你有無看到有人將毒品送到宜蘭醫院交給你？）我真的記不起來了，我只記得被告人在醫院，我去醫院找被告，當時我人是在被告旁邊」、「我錢是交給被告，可能被告跟對方講好了，所以對方就直接將毒品拿給我等語；證人甲○○嗣於本院審理時亦稱：我是出錢和被告一同去購買毒品的等語，惟證人甲○○於偵查中係證稱向被告購買毒品，錢交給被告，並由被告將毒品交付證人，並未證稱係與被告合資購買毒品，其事後翻異前詞，已難憑信。且證人甲○○於本院審理時，亦稱：我只是拿錢給被告，我說我要買毒品，我不知道被告自己有無一同去買，我不知道被告有無與我合資，----我不知道被告出資多少購買毒品等語(參本院九十四年十一月二日審判筆錄第八頁)，而毒品海洛因價格昂貴，如係合資購買，就各人出資額、分配數量均會斤斤計較，證人甲○○卻一問三不知，足認證人甲○○嗣後所證係一起出資購買乙節，係迴護被告之詞，不可採信。再參以證人甲○○於偵查中經檢察官提示其於九十三年九月八日十六時一分與被告通訊監察譯文內容（九三年偵字第三一八七號卷第十六頁），該內容雖無法直接證明被告當天有販賣毒品給證人甲○○之犯行，惟就證人甲○○撥打該通電話給被告之對談內容，證人甲○○即明確證稱：「這是我與他（指被告）的對話沒有錯，這是在購買毒品的事。」，足認證人甲○○係先以電話向被告洽談購買毒品之事，再前往宜蘭醫院交錢取貨無訛。被告及選任辯護人上開所辯，均無可採。被告此部分犯行，洵堪認定。
（二）附表二、三被告販賣毒品給證人乙○○之部分：⒈被告販賣海洛因及安非他命予證人乙○○之犯行，業據證人
乙○○於檢察官九十三年十一月四日偵查時證述甚詳（九十三年偵字第三一八七號卷第一一七、一一八頁偵查筆錄），並有證人乙○○向被告購買毒品之通訊監察譯文在卷可稽（同卷第十四、十五），依通聯紀錄，證人乙○○於九十三年九月六日二十二時二十二分許，係打被告使用之0000000000號行動電話，開口向綽號駱駝的被告購買鹽的(指海洛因)，等一小馬上就過去，被告答稱：好。另於同年九月八日八時二十三分許，證人乙○○打同上電話，開口向被告說：--這樣啦，我跟你講甜的，二樣都要啦。二張二張啦，我已經快到了。被告答稱：好啦。足認證人乙○○之證述，與事實相符，堪予採信。
⒉被告雖辯以證人乙○○於法院審理時證稱並未見過被告，且
與證人乙○○電話聯絡販賣毒品之人並非同一人，而出面與證人乙○○交易毒品之人更非被告，宜蘭縣駱姓者眾多，駱姓屬少姓，故姓駱之人常被取外號「駱駝」，且無證據證明證人乙○○所指綽號「駱駝」之人即係指被告等語置辯。惟查，行動電話門號0000000000係被告之弟 駱信 鐘申請再交由被告使用等情，業據被告於九十三年十一月十五日偵查中供承在卷（九十三年偵字第三五一八號卷第九、十頁），並有台灣大哥大股份有限公司門號申請基本資料查詢表一紙在卷可稽（警礁刑字第三九九七號卷第七十頁），而依上開通聯紀錄，證人乙○○九三年九月六日二十二時二十二分撥打被告使用之上開門號行動電話內容中所談到的「鹽的」指海洛因、「三角公園」指宜蘭國中附近之公園；九三年九月八日八時二十三分通話內容中談到的「鹽的」指海洛因、「甜的」指安非他命；「二張二張啦」指安非他命及海洛因各買二千元；九三年九月八日八時三十二分談到的「早餐店」指宜蘭市文化中心被告住處附近之早餐店，業據證人乙○○於原審審理時證述在卷（原審卷二第五、六頁），再依上開通訊監察內容，接電話之人均自稱「駱駝」，而被告綽號即叫「駱駝」，且證人乙○○於原審審理時亦證稱其僅認識一個叫「駱駝」之人，再參以被告住處即係宜蘭市文化中心附近，亦與上開通話內容之毒品交易地點有地緣關係，從而，證人乙○○上開通話對象購買毒品海洛因及安非他命之人，係綽號「駱駝」之被告，應屬無疑。
3、證人乙○○於本院審理中證稱：不認識被告，未曾向他買過毒品，我先前說的綽號「駱駝」之人不是被告，而是另一人，其人大約四十多歲，胖胖的，當時我身上沒有帶錢，我是準備跟他要毒品，我是準備跟他糾纏，但後來該人見我沒有錢，他就走了，我也沒有拿到毒品等語(參本院九十四年十一月二日審判筆錄第九、十頁)，惟證人乙○○於偵查中已證稱：我與他是在遊戲場認識的，起初我不知道他的名字，後來他留下他的電話，我後來問他，他才告訴我他是駱駝等語，足證人曾與被告見過面，且留下他的電話已明，而通聯紀錄上證人乙○○所打之電話號碼0000000000號，正是被告所使用之電話，已如上述，證人乙○○所指駱駝之人，自是被告無疑，被告現年三十餘歲，身形廋削，證人乙○○於本院稱其人大約四十多歲，胖胖的等語，自屬故意迴護被告之詞。證人乙○○既係打電話給被告洽購毒品，縱交付毒品之人並非被告，衡情亦屬受被告委託交付毒品之人，不能資為有利於被告之認定。另證人乙○○於原審稱：後來我看到新聞，知道他的真名叫丙○○，當時我是在家裡看電視等語。嗣於本院審理中稱：我自己猜的，我在電視上有看到被告在電視上，----我大概知道被告是被報導因毒品被抓的事情等語(參同上筆錄第十一頁)。而販賣毒品之人，一般均以綽號相稱，以避人耳目，證人於電視上看到被告因販毒案被抓，始知其真實姓名，並不違常情。且其於看電視時即知綽號「駱駝」之人就是被告丙○○，足認其確曾與被告見過面，參以其證稱只認識一個叫駱駝之人，則證人乙○○購買毒品之對象確係被告，益增明確。證人乙○○於本院之證述，顯係迴護被告之詞，不可採信。
(三)附表四被告轉讓海洛因給證人林家榮施用之犯行部分：被告轉讓第一級毒品海各因於證人林家榮之事實，業據證人林家榮於偵查中證稱：我沒有向他買過毒品，不過我曾到他家施用過毒品，是他請我用的，他前後請我施用過至少三次以上，他每次請我的量就是將海洛因摻入香菸的量，他並未向我收錢，我沒有毒品可請他，我也沒有地方拿等語(參九十三年度偵字第三一八七號卷第一二八頁)。被告於偵查中供承：我確有請他施用海洛因沒錯等語（參九十三年偵字第三五一八號卷第十一頁）。嗣被告於原審審理時翻異辯稱其並無免費提供證人林家榮施用云云。證人林家榮原審審理時亦改稱：海洛因係其自行帶往被告住處施用，並非被告免費提供等語(參原審二卷第三十一頁)。惟查，證人林家榮於偵查中證稱其並無其他地方可拿到毒品海洛因，則證人林家榮自無從攜帶毒品海洛因到被告住處施用，是證人林家榮上開證稱毒品海洛因係其自行攜往被告住處施用云云，已有不合。再者，證人林家榮於偵查中經檢察官提示上開通訊監察譯文時證稱：「這是我與丙○○的對話沒有錯，當時是因為他的毒品遺失，他懷疑是一名綽號「番仔」的人拿的，所以他要我去向「番仔」買一千元，他要看東西與他的是不是一樣。我後來有向「番仔」拿」等語在卷，而依證人林家榮於九十三年九月六日二十二時三十一分與被告之通話內容如下：證人林家榮：「我是那個家榮啦！我昨天有找到那個人啦！我也有跟他交易啦！」被告丙○○：「是，怎樣？」證人林家榮：「沒有說很像。」被告丙○○：「溼溼的那個沒有說很像？」證人林家榮：「是，不像，----）」可知證人林家榮事後果有依被告指示與該他人交易，證人林家榮於偵查中之證詞並非攀誣被告，應屬可採。證人林家榮嗣後於原審審理時證稱被告並無免費提供海洛因供其施用云云，顯係迥護被告之詞，自無可採。被告轉讓海洛因給證人林家榮之犯行，已堪認定。
(四)附表五被告轉讓安非他命給證人林明益施用之犯行部分：被告轉讓林明益第二級毒品安非他命之犯行，業據證人林明益於偵查中證稱：我不曾向他買毒品，只是我會為人剌青，我去他的礁溪租屋處幫他剌青，他就請我施用安非他命，這是九十三年九月間的事，他前後請過我三、四次，時間都在九月份，地點都在他礁溪租屋處等語（參九三年偵字第三五一八號卷第一０三頁）。被告於原審亦證稱：我幫他剌青，安非他命他才拿出來大家吃等語(參原審卷二第八十七頁)。被告於原審辯稱：安非他命我擺在家裡客廳桌上，我一個人居住，是林明益看到安非他命自己拿去施用的，我知道林明益有在施用安非他命，我不管他，我沒有跟他收取金錢，--因為跟我是同梯，感情不錯，且他年紀比我大，所以我才任由他自己施用安非他命等語(參原審卷一第二十二頁)等語。惟毒品安非他命價格昂貴，並非水果、餅乾可比，縱使是好友之間，如欲逕自取用，基於禮貌，也會先行徵詢意見，經同意後，再行施用，證人林明益證稱係被告請伊吃的乙節，自較可採。
(五)扣案如附表六編號一及附表八編號一所示之物品，經送法務部調查局鑑定結果，均屬如附表十所示第一級毒品海洛因，有該局九三年十一月十日調科壹字第300001173號鑑定通知書在卷可稽（九三年偵字第三一八七號卷第一六一頁）。扣案如附表六編號二所示之物品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果均屬如附表十一所示之第二級毒品安非他命，有該局九四年一月二十八日刑鑑字第0930220424號鑑定書在卷足憑。扣案如附表九編號一所示之物品，經送法務部調查局鑑定結果均屬第一級毒品海洛因（合計淨重三０.二四公克、空包裝重一.三二公克），有該局九三年十二月二十四日調科壹字第300001205號鑑定通知書在卷可稽（原審卷一第七十九頁）。扣案如附表九編號三所示之物品，經送法務部調查局鑑定結果均屬第一級毒品海洛因（合計淨重五．六三公克、空包裝重三.二三公克），有該局九三年十二月二十四日調科壹字第300001204號鑑定通知書在卷可稽在卷可佐。九十三年九月二十三日扣案之附表六、附表八之毒品數量，海洛因即達一百八十餘公克，顯逾自己施用所需，且二次均有扣得電子磅秤各一台，另扣案之行動電話三支、門號0000000000號SIM卡一張，該門號正是證人乙○○等與被告連絡之電話號碼，另證人甲○○於偵查中證稱：我都是以我的行動電話打他0955的行動電話(參九十三年偵字第三一八七號卷第一0八頁)；證人李淑珍於偵查中亦稱：他的電話有很多支，有時他打來時顯示號碼，我再撥回去，他就說不可以打這一支等語，足認扣案三支行動電話，均係被告所有供販毒之用，亦可佐證被告當時確有販賣毒品之犯行。又被告於九十四年十一月四日為警查扣如附表九之毒品，海洛因達十五包之多，安非他命二包，但重達三十二．九公克，顯已逾自行施用所需，堪認係意圖販賣而販入。被告於偵查中自承現在無業，且患有猛爆型肝炎(九十三年偵字第三一八七號卷第十一頁），則其販賣毒品，顯係意在取得價差，供生活之所需而有營利之意圖。綜上，被告販賣及轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事證明確，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品及同法第八條第一項、第二項轉讓第一級毒品、第二級毒品罪名。被告於販賣、轉讓前持有毒品之行為，為事後之販賣、轉讓行為所吸收，不另論罪。被告與年籍姓名不詳之二名成年男子間，就附表二、三所示販賣第一、二級毒品予乙○○部分，有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。又意圖販賣而販入，雖未及賣出，仍以販賣既遂論(最高法院九十二年台上字第二六四一號判決參照)，本件檢察官雖僅起訴被告販賣第一、二級毒品予甲○○、乙○○等人，未論及扣案之毒品係被告意圖販賣而販入之部分，但此部分與起訴部分均涉販賣毒品罪名，二者有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應一併審究。被告先後多次販賣海洛因、安非他命之犯行，均時間緊接，罪名及犯罪構成要件，顯均係出於概括之犯意為之，應均依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法均不予加重）。被告前有事實欄所指之犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之四罪，為累犯，均應依法加重其刑，並依法遞加重之（法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法均不予加重）。
四、又證人甲○○於偵查時證稱向被告 林信義 購買海洛因三、四次，第一次買二萬元，最後一次買四千元，其買毒品金額從二千元至二萬元不等（九三年偵字第三一八七號卷第一０九頁），於原審審理時證稱前後向被告買毒品四次，惟第二次向被告購買毒品時間、數量均不復記憶，依有利於被告之解釋並計算被告犯罪所得之財物，以被告販賣海洛因予證人甲○○三次，交易金額分別為二千元一次、四千元一次、二萬元一次，從而計算被告販賣海洛因給證人甲○○所得之財物為二萬六千元；證人乙○○於偵查中證稱向被告購買海洛因二次，每次均買一千元，從而計算被告販賣海洛因給證人乙○○所得之財物為二千元；又證人乙○○於偵查中證稱向被告購買安非他命四、五次，第一次買一千元，最後一次買三千元，購買安非他命金額從一千元至三千元不等（九十三年偵字第三一八七號卷第一一七、一一八頁），依有利於被告之解釋並計算被告犯罪所得之財物，以被告販賣安非他命給證人乙○○四次，交易金額為一千元三次、三千元一次，從而計算被告販賣海洛因給證人甲○○所得之財物為六千元；合計被告販賣毒品所得之財物為三萬四千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告於附表十二所示之時間、地點，以備註欄所示之方法，金額欄之金額，販賣第一級海洛因給證人陳泰祈，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之罪嫌。經查，公訴意旨認被告涉有上開犯行係以證人陳泰祈於檢察官九十三年十一月三日偵查中之證詞為憑（九三年偵字第三一八七號卷第九七、九八頁），惟證人於原審九十四年二月二日審理時證稱：其固有打過電話給被告，但電話不知道是誰接的，且交易毒品之人亦非被告，而所撥打之電話號碼已忘記等語在卷，則證人陳泰祈究是否確係與被告聯絡購買毒品，已非無疑，自不得以證人陳泰祈不明確之證詞遽推認被告有販賣毒品給證人陳泰祈之犯行，惟因此部分與前揭被告上揭有罪部分，公訴人認有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨另以：被告於附表十三所示之時間、地點，以備註欄所示之方法，金額欄之金額，販賣如交易物品欄之安非他命給證人林明益，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪嫌。訊據被告堅決否認有上揭犯行。經查，公訴意旨認被告涉有上開犯行係以證人林明益於檢察官偵查中之證詞及證人林明益與被告之電話通話紀錄內容為憑（九十三年偵字第三一八七號卷第十五頁及一０二至一０四頁）。惟證人林明益於原審九四年五月九日審理時證稱：其均係與被告一起施用安非他命，並未向被告買過安非他命等語在卷。從而，證人林明益於偵查及本院審理時之證詞，前後不一，顯有瑕疪，殊難僅憑此遽為被告不利之認定。而依證人林明益於九十三年九月七日十七時三十五分與被告之通話內容如下：證人林明益：「喂，同梯的。」被告丙○○：「是。」證人林明益：「 阿明 。」被告丙○○：「我知道。」證人林明益：「沒有啦！要跟你拿一點，糖仔啦。」被告丙○○：「沒有，我這裡現在都沒有。」證人林明益：「連一點自己吃的都沒有嗎？」被告丙○○：「就還沒回來。」依上開通話內容，均未提及有關金錢交易的事，且當時被告沒有現貨可給，自無從執此以為被告不利之認定甚明。依卷內資料，復無證據證明被告有公訴人所指此部分犯行，惟因此部分與上揭有罪部分，公訴人認有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
七、公訴意旨又以：被告於附表十四所示之時間、地點，以備註欄所示之方法，金額欄之金額，販賣如交易物品欄之安非他命給證人李淑珍，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪嫌。訊據被告堅決否認有上揭犯行。經查，公訴意旨認被告涉有上開犯行係以證人李淑珍於檢察官九十三年十一月四日偵查中之證詞，及證人李淑珍與被告之電話通話內容為憑（九十三年偵字第三一八七號卷第十六頁及一二二、一二三頁）。證人李淑珍於原審審理時經傳喚、拘提無著。惟依證人李淑珍與被告於九十三年九月八日十五時二分之通話內容如下：證人李淑珍：「喂哥哥嗎？」被告丙○○：「是。」證人李淑珍：「有嗎？」被告丙○○：「我等一下打給你。」證人李淑珍：「我跟你講，我現在打這一支不能打因為我是借我妹的來打給你，你打我之前0000000000。」被告丙○○：「哦」證人李淑珍：「這是人家要定」被告丙○○：「好。」依證人李淑珍與被告九三年九月八日十五時三十六分之通話內容如下：證人李淑珍：「喂哥哥我現在要在那裡等你？」被告丙○○：「我不是跟你講說不要打這一支電話嗎？」證人李淑珍：「打沒？」被告丙○○：「有啦。」證人李淑珍：「好」依上開通話內容，則究竟證人李淑珍是否確係向被告購毒品，又縱係向被告購買毒品，則究係何種類之毒品，且毒品交易金額多寡等均屬不明，自無從以此不明確之通話內容遽推認被告販賣毒品之犯行。至證人李淑珍於偵查中證稱向被告二次毒品安非他命，第二次買二、三千元，惟依證人李淑珍證述向被告僅購買毒品二次，次數並非頻繁，卻對於交易之金額記憶不確定，從而，與常理有違，自不得以證人李淑珍不明確之指證，遽為被告不利之認定。此外，復無證據證明被告有公訴人所指此部分犯行，惟因此部分與前揭被告上揭有罪部分，公訴人認有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
八、原審認被告販賣第一、二級毒品事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟(一)、被告所有上開扣案之毒品，亦涉及意圖販賣而販入之販賣罪名，與起訴販賣第一、二級毒品部分，有連續犯裁判上一罪之關係，原審未加認定此連續犯之關係，逕就其扣案之毒品予以宣告沒收銷燬，沒收之理由未備，自有未洽。（二）、扣案之行動電話三支，係被告所有供販毒所用之連絡工具，應一併沒收，原審認與本件販毒無關而不諭知沒收，亦有未洽。被告上訴，否認上開販賣毒品犯行，固無理由，惟原審既有上開可議之處，自應由本院將上開被告販賣第一、二級毒品及定執行刑部分撤銷改判爰審酌被告前後販賣第一級毒品及第二級毒品，計僅得三萬餘元，所生危害尚非嚴重，且被告身罹猛爆性肝炎惡疾，無法謀生，一時失慮而觸犯重典，其情有可憫恕之處，爰就被告販賣第一、二級毒品部分，依刑法第五十九條之規定酌減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告貪圖厚利、販賣毒品，又轉讓毒品，助長毒品散布，其次數、數量，所得財物以及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。至被告轉讓第一、二級毒品部分，原審認事證明確，依毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、刑法第五十六、第四十七條規定，分別量處有期徒刑一年四月、八月，核其認事用法均無違誤，量刑亦頗適當，被告仍執陳詞，否認此部分犯行，自無理由，此部分上訴應予駁回，並由本院與上開撤銷改判部分所處之刑定其應執行之刑；又被告涉嫌販賣毒品予陳泰祈、林明益、李淑珍部分，原審認不能證明其犯罪，而不另為無罪之諭知，亦無違誤，其部分為上訴效力所及，亦應駁回其上訴。
九、扣案如附表十、附表十一及附表九編號一、三所示之物品，與扣案附表九編號二、四所示之物，分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之毒品，均應依同條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之。扣案如附表六編號三及附表八編號二所示之電子秤及附表六編號四之行動電話三支，均係被告供本件犯罪所用之物(依通聯紀錄之通話內容顯示，被告常要求客戶這一支電話不要打等語，可知被告常變更手機通話，可認扣案之三支電話均供作毒品交易之用)，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收。附表七之槍彈，檢察官另案偵辦，與本件無涉，均不另諭知沒收；附表六編號四之注射針筒五支；附表八編號三之湯匙四支、注射針筒六十一支，被告於警詢供稱係供施用毒品之工具，無證據證明係被告販賣毒品所用之物，爰均不諭知沒收。扣案之二十萬元，被告否認係販毒所得之財物，於警詢辯稱：是我母親交給我，叫我拿去支付貸款費用的；證人即被告之母親於偵查中及原審亦一致證稱：扣案之二十萬元，是交給他要去繳貸款的等語（參九十三年偵字第三一八七號卷第三十三頁、原審卷一第九十五頁），互核相符，並無證據足認係被告販毒所得，均不諭知沒收，附此敘明。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國94年11月16日
刑事第七庭審判長法官蔡秀雄
法官蔡光治法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國94年11月16日
附表一：被告販賣第一級毒品海洛因給證人甲○○部分┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│三次│被告停放在宜│海洛因│二千元一│（一）甲○○使用○││三年││蘭市東門夜市││次、四千│000000000││七月││附近不詳車號││元一次、│號行動電話與被告駱││底某││之車內、署立││二萬元一│ 信毅 所使用之○九五││日下││宜蘭醫院七樓││次│0000000號之││午，││被告住院之73│││行動電話聯絡。││及自││61病床。│││（二）與證人甲○○││九十│││││交易者均為被告駱信││三十│││││毅。││月十│││││││二日│││││││起至│││││││同年│││││││月十│││││││六日│││││││止之│││││││期間││││││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表二：被告販賣第二級毒品安非他命給證人乙○○之部分
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│四次│宜蘭市○路段│第二級毒品安│一千元三│（一）乙○○使用○││三年││。│非他命。│次、三千│000000000││七月││││元一次│號行動電話與被告駱││間起│││││信毅所使用○九五八││至九│││││一二四九六九號行動││十三│││││電話聯絡。││年九│││││（二）與證人乙○○││、十│││││交易者有二名姓名不││月間│││││詳之成年男子│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表三：被告販賣第一級毒品海洛因給證人乙○○之部分
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│二次│同附表二│第一級毒品海│每次一千│同附表二││三年│││洛因。│元。│││十月│││││││間。││││││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表四：被告轉讓第一級毒品海洛因給證人林家榮部分
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│轉讓│次數│轉讓地點│轉讓物品│數量│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│三次│被告丙○○位│第一級毒品海│被告駱信│第一次在九月上旬││三年││於宜蘭市民族│洛因。│毅每次均│││九月││路四九九號八││將海洛因│││間。││樓住處。││摻入一支│││││││香菸後提│││││││供予證人│││││││林家榮。││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表五：被告轉讓第二級毒品給證人林明益部分
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│轉讓│次數│轉讓地點│轉讓物品│數量│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│三次│被告丙○○位│第二級毒品安│被告駱信│││三年││於宜蘭縣礁溪│非他命。│毅每次提│││九月││鄉租屋處。││供約五百│││間。││││元之安非│││││││他命予證│││││││人林明益││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表六┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼────────────────────────┤│一│海洛因十一包│├──┼────────────────────────┤│二│安非他命五包│├──┼────────────────────────┤│三│電子磅秤一台│├──┼────────────────────────┤│四│LG廠牌行動電話1支（序號：000000000000000）、注射│││針筒5支、摩托羅拉廠牌行動電話1支（序號：00000000│││0000000）、NOKIA廠牌行動電話一支（序號：00000000│││0000000、門號：0000000000）、0000000000號SIM卡│└──┴────────────────────────┘附表七┌───────────────────────────┐│改造手槍成品（彈匣1只）1把、改造子彈成品4顆、改造手槍││半成品（彈匣2只）2把、改造子彈半成品6顆（持有槍砲部分││另由檢察官處理）│└───────────────────────────┘附表八┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼────────────────────────┤│一│海洛因六包│├──┼────────────────────────┤│二│電子磅秤一台│├──┼────────────────────────┤│三│二十萬元、分裝湯匙四支注射針筒六十一支│└──┴────────────────────────┘附表九┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼────────────────────────┤│一│海洛因2包（合計淨重30.24公克、空包裝1.32公克）│├──┼────────────────────────┤│二│安非他命1包（毛重19.5公克）│├──┼────────────────────────┤│三│海洛因13包（合計淨重5.63公克、空包裝重3.23公克）│├──┼────────────────────────┤│四│安非他命1包（毛重13.4公克）│└──┴────────────────────────┘附表十┌───────────────────────────┐│第一級毒品海洛因，合計淨重186.59公克、空包裝總重11.95││公克│└───────────────────────────┘附表十一┌───────────────────────────┐│第二級毒品甲基安非他命5包，合計毛重37.86公克、總淨重22││.69公克、取樣0.08公克鑑驗用罄，總餘22.61公克│└───────────────────────────┘附表十二（證人陳泰祈部分，均採對被告丙○○較有利之認定）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│二次│宜蘭市文化中│第一級毒品海│每次新台│（一）陳泰祈據以聯││三年│。│心附近。│洛因。│幣（以下│絡被告丙○○之電話││四、││││同）一萬│號碼業已遺忘。││五月││││六千元。│（二）與證人陳泰祈││間。│││││交易者分別為二名姓│││││││名不詳之成年男子。│││││││（三）見本署九十三│││││││年十一月三日訊問筆│││││││錄。│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表十三（證人林明益部分，均採對被告丙○○較有利之認定）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│二、│宜蘭縣宜蘭市│第二級毒品安│每次一千│（一）林明益使用○││三年│三次│民族 路喜 互惠│非他命。│元。│000000000││九月│。│超市或被告駱│││號行動電話與被告駱││間。││信毅位於宜蘭│││信毅所使用之○九五││││市○○路四九│││0000000號行││││九號八樓住處│││動電話聯絡。││││。│││（二）與證人林明益│││││││交易者為被告丙○○│││││││。│││││││（三）見本署九十三│││││││年十一月四日訊問筆│││││││錄。│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表十四（證人李淑珍部分，均採對被告丙○○較有利之認定）：
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│二次│證人李淑珍位│第二級毒品安│每次二、│（一）李淑珍使用○││三年│。│於宜蘭市民權│非他命。│三千元。│000000000││年初││路二段三十五│││、00000000││及九││號附近及宜蘭│││五五號行動電話與被││十三││市○○路喜互│││告丙○○所使用之○││年八││ 惠超市 。│││000000000││、九│││││號行動電話聯絡。││月間│││││（二）與證人李淑珍││。│││││交易者均為被告駱信│││││││毅。│││││││（三）見本署九十三│││││││年十一月四日訊問筆│││││││錄。│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┴