裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第3150號民事判決
裁判日期：民國92年07月17日
裁判案由：回復原狀
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第三一五○號
原告丙○○訴訟代理人 盧俊誠 律師複代理人 方春意 律師被告甲○○
乙○○共同訴訟代理人鍾義律師
顏福松 律師右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國六十八年六月二十九日提供其所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號之土地（下稱系爭土地），與訴外人 朱安雄 合資興建地下一層、地上十層之大樓（下稱系爭大樓），原告將其分配所得之房屋贈與被告乙○○及訴外人 黃光龍 、 黃光淦 、 黃光滿 及丁○○等其他子女，並保留所分得土地部分之所有權（下稱系爭應有部分土地），而由被告乙○○及其他子女按年分別繳納使用土地之租金，其中門牌號碼為高雄市○○○路○○○號五樓、四六九號五樓、四六九之一號五樓、四七一號五樓、四七一之一號五樓、四七三號五樓、四七三之一號五樓、四六五之一號六樓、四六七號六樓、四六九號六樓、四七一號六樓、四七一之一號六樓、四七三號六樓、四七三之一號六樓等十四間房屋（下稱系爭房屋）由被告乙○○取得，則系爭房屋與原告應有部分之土地間具有租賃關係，原告於系爭房屋出賣時依法享有優先承買權，詎被告乙○○於九十一年九月十三日在未依法通知原告之情形下，竟將系爭房屋以新台幣（下同）一百餘萬元之價格廉售予被告甲○○，依土地法第一百零四條第二項之規定，被告間之買賣契約自不得對抗原告，為此提起本件訴訟等語。於本院聲明：㈠確認原告就系爭房屋之優先承買權存在。㈡被告甲○○應將系爭房屋之所有權移轉登記塗銷，回復為被告乙○○所有。㈢被告乙○○回復取得系爭房屋之所有權後，於原告給付一百萬元之同時，應協同將系爭房屋之所有權移轉登記為原告所有。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：按土地法第一百零四條第一項後段之規定，係以房屋所有權人與基地所有權人間具有地上權、典權或租賃關係存在為要件，惟本件原告與被告乙○○間並無地上權、典權或租賃關係存在，且系爭房屋係合建分配而來，非屬基地租賃之情形，是原告主張就系爭房屋享有優先承買權云云，洵屬無據，又民法第四百二十五條之一之規定，係以土地及其上房屋同屬一人所有為前提，若非同屬一人，即無該條之適用，而系爭房屋於七十年一月二十二日建築完成，並於同年七月二十一日為建物總登記，當時即以被告乙○○為原始起造人，是原告從未取得系爭房屋之所有權，系爭房屋與其坐落之土地從未屬同一人所有，即與前開規定不合，又民法第四百二十五條之一並無溯及既往，原告自不得援引主張，況原告並非系爭土地之唯一所有權人（其應有部分為萬分之三八二二），倘認其享有優先承買權，其餘土地共有人是否亦得主張？顯不合理。另系爭房屋出售之總價為三百三十萬元，原告主張僅一百萬元云云，與事實不符，縱認原告有優先承買權，然原告於給付三百三十萬元之前，被告乙○○自得拒絕辦理移轉登記等語置辯。於本院聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、原告主張：其於六十八年六月二十九日提供所有之系爭土地與訴外人朱安雄合資興建系爭大樓，並以被告乙○○及訴外人黃光龍、黃光淦、黃光滿及丁○○之名義為原始起造人，自己則保留所分得土地之所有權，系爭應有部分土地為系爭房屋坐落之基地，系爭房屋之原始起造人為被告乙○○，被告乙○○事先未通知原告即於九十一年九月十三日將系爭房屋出賣予被告甲○○，並已辦理所有權移轉登記之事實，業據提出土地及建物登記謄本等件為證，並經本院向高雄市政府地政處前鎮地政事務所調取上開移轉登記資料查明屬實，有該所九十一年十二月四日高市地鎮三字第０九一００一一五五四號函在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真實。惟被告另以前詞置辯，故本件應審究者為：㈠被告乙○○使用系爭應有部分土地之法律關係為何？㈡原告主張以一百萬元之價格優先承買系爭房屋有無理由？茲就本院判斷分述如下：
（一）按土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係（最高法院七十三年五月八日七十三年度第五次民事庭會議決議參照）。經查：
⒈被告乙○○雖辯稱伊係系爭房屋之原始起造人，並非受原告之贈與云云，並
提出高雄市政府工務局使用執照為證，惟建築物之起造人係指為建造該建築物之申請人而已，仍應以實際出資興建者為原始所有權人，此觀諸建築法第十二條第一項之規定即明，故被告尚不得以使用執照上所載之起造人名義作為認定原始所有權人之唯一憑據，又原告提供其所有之系爭土地興建系爭大樓，且系爭應有部分土地為系爭房屋坐落之基地乙節，為兩造所不爭，被告乙○○雖辯稱因伊養父 黃永璋 出資興建房屋，故將系爭房屋登記予伊名下云云，然其就訴外人黃永璋如何出資一節並未舉證以實其說，洵非可採，而系爭房屋既係原告提供土地與訴外人朱安雄合資興建分配所得，自堪認原告為系爭房屋之實際出資興建者，亦即為系爭房屋之原始所有權人，另就卷附之贈與稅繳清證明書以觀，其上載明原告為納稅義務人，系爭房屋屬贈與財產，被告乙○○為受贈人之一，受贈日期為六十九年二月十日（即變更名義取得建造執照日期），益徵被告乙○○並非僅受贈出資而已，其取得系爭房屋之所有權係受原告贈與而來甚明。
⒉原告主張系爭房屋與系爭應有部分土地間具有租賃關係等語，雖為被告所否
認，惟證人即原告之子女黃光滿、丁○○經本院隔離訊問之結果均證稱：原告將合建系爭大樓所分得之房屋一部分分給伊，自己則保留土地持分所有權，以避免房屋被賣掉，原告每年十一、二月固定向每名子女收取十萬元地租，大樓剛建好當時跟每個子女一起講的，乙○○當時在國外，原告可能有跟他的養父黃永璋講等語（見本院九十二年二月十四日準備程序筆錄），核屬大致相符，雖其二人對於約定給付租金之地點不盡相同，然系爭大樓係早於
六十九、七十年間即興建完成，距今已達二十多年之久，證人對於細節之記憶難免模糊，況原告期間曾數次搬遷，證人就此部分證詞不一致，亦屬正常，加以證人黃光淦亦到庭證稱：伊有分到房屋，原告要求每年要繳地價稅時，要給他十五萬元租金，金額根據房屋數目決定，是系爭大樓剛建好時跟每個子女一起講的，乙○○當時不在場，原告可能有跟他養父講等語（見本院九十二年四月二十三日準備程序筆錄），互核相符，是證人黃光滿、丁○○及黃光淦之證詞堪予採信，雖依渠等證述之內容，尚無法直接證明原告與被告乙○○間亦有給付租金之約定，然系爭應有部分土地既係系爭房屋坐落之基地，且兩者原本均屬原告所有，僅因原告將系爭房屋讓與被告乙○○而保留基地所有權，致房屋與基地所有權人不同，揆諸首開說明，房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，故應推斷原告默許被告乙○○繼續使用系爭應有部分土地，其法律關係之性質當屬租賃，是縱原告與被告乙○○間無口頭約定，亦有擬制租賃關係存在，被告徒以民法第四百二十五條之一之規定不溯及既往，抗辯原告不得主張有租賃關係存在云云，洵屬無據。
（二）次按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第一百零四條定有明文；又本條之立法意旨在使基地與其上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，故如房屋及基地不屬於同一人所有時，無論基地或房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均合乎優先承買之條件（司法院三十六年院解字第三七六三號解釋、最高法院六十二年台上字第二九六二號、六十五年台上字第五三０號判例可資參照），準此而論，房屋之優先承買權，其行使須具備下列要件：㈠房屋出賣時，須為基地所有權人始得行使，且基地與房屋所有權人間須設定地上權、典權或有租賃關係存在為前提。㈡須以買賣為前提。㈢須依出賣人與第三人所訂買賣契約之同樣條件為之，亦即須買賣價格、給付時期、給付方式等條件相同，否則即不得主張優先承買權。㈣地上權人、典權人或承租人享有先買權之順序，以登記先後定之。㈤須於出賣通知到達後十日內表示，逾期不表示者，視為放棄。依此，縱基地所有權人得主張優先承買，倘其非以相同條件行使，即無優先承買權甚明。本件原告本屬系爭房屋與基地之所有權人，其僅將系爭房屋贈與被告乙○○，被告乙○○使用土地之法律關當屬租賃，已如前述，則依前開說明，雖系爭房屋非被告乙○○原始所建，而係自原告受讓取得並承租基地，惟原告於房屋出賣時，亦得主張以相同條件優先承買，俾使房屋與基地所有人合歸一人，以盡經濟上效用。原告固以一百萬元之價格主張優先承買，惟被告辯稱系爭房屋之買賣價格為三百三十萬元等語，並提出不動產買賣契約書一份及匯款回條三紙為證，依該買賣契約書第一條略載：「本件不動產買賣雙方議定總價款為三百三十萬元。第一次付款三十萬元、第二次付款一百萬元、第三次付款五十萬元、第四次付款五十萬元、尾款一百萬元於點交時給付。」等語，又依該匯款回條所示，被告甲○○於九十一年九月十三日、二十三日及二十六日分別匯款一百萬元、五十萬元、四十三萬元，合計一百九十三萬元予被告乙○○，加以證人即被告甲○○之母 吳淑雯 到庭證稱：系爭買賣總價三百三十萬元，第一次給付訂金三十萬元，第二、三、四次各匯款一百萬元、五十萬元、四十三萬元（本來約定第四次要付五十萬元，預扣代墊費用七萬元），乙○○只有在第二次付款時在場，簽訂書面契約並簽收，其餘付款則未簽收等語（見本院九十二年四月四日準備程序筆錄），核與證人即代書 朱明龍 證述之內容互核相符，堪信為真，是以被告間就系爭房屋之買賣價格為三百三十萬元一情，尚堪認定，從而，原告主張一百萬元之價格承買，自非依相同條件為之，核與優先承買權之要件不符，不應准許。
五、綜上所述，系爭應有部分土地為系爭房屋之基地，且兩者原本均屬原告所有，原告僅將系爭房屋贈與被告乙○○，被告乙○○使用土地之法律關當屬租賃，雖系爭房屋非被告乙○○原始所建，而係自原告受讓取得並承租基地，惟原告於房屋出賣時，亦得主張以相同條件優先承買，俾使房屋與基地所有人合歸一人，以盡經濟上效用，茲因被告間之買賣價格為三百三十萬元，惟原告主張以一百萬元之價格購買，即非相同條件，自與優先承買權之要件不合，從而，原告訴請確認其對於系爭房屋有優先承買權存在，並准其以被告甲○○買受之同一價格一百萬元優先購買，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年七月十七日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官陳嘉惠~B法官林玉心~B法官鍾素鳳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年七月十七日~B法院書記官黃麗緞