裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1772號刑事判決
裁判日期：民國105年11月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1772號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳麗璞上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第24號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度調偵字第2656號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
陳麗璞緩刑貳年。
事實
一、陳麗璞為址設新北市○○區○○路○○○號「AmazingRistro音樂酒吧」之負責人，自民國102年12月底起，透過友人即星潮娛樂活動公關公司（下稱星潮公司）之行政公關 單禹霏 （原名 單羽薇 ）引介，與星潮公司之負責人 蕭聖豐 接洽，由陳麗璞提供上址音樂酒吧每週末晚間之時段及場地，由蕭聖豐指派星潮公司旗下之藝人至上址音樂酒吧內表演，約定每場表演費用為新臺幣（下同）1千5百元，每月月底結算當月表演費用，之後陳麗璞明知其已無付款之真意，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺得利單一犯意，對蕭聖豐隱瞞其無付款之真意，使蕭聖豐誤信陳麗璞會繼續支付表演費用，而依循先前與陳麗璞之約定，自103年4月起至同年7月止，於如附表所示之時間，指派如附表所示之藝人 劉大詮 等人前往上址音樂酒吧表演共16次，合計表演費用為2萬4千元，陳麗璞因而獲得如附表所示藝人之表演服務利益。嗣陳麗璞自103年4月底起於每月月底與蕭聖豐、單禹霏等人結算表演費用時，即藉詞拖延付款時間，因蕭聖豐於103年7月底發覺有異，即未再指派藝人前往上址音樂酒吧表演，並多次向陳麗璞催討上開所積欠之表演費用，陳麗璞均藉詞推拖或置之不理，直至104年1月31日蕭聖豐與單禹霏再次一同前往上址音樂酒吧向陳麗璞收取上開積欠之表演費用遭拒，蕭聖豐始知受騙。
二、案經蕭聖豐訴由新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告於原審及本院審理中均表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均認於本案有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告對本院提示之上開卷證，均表示對於所有卷證之證據能力均無意見，本院審酌該等證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告陳麗璞矢口否認有詐欺得利犯行，辯稱：告訴人蕭聖豐確實有於如附表所示之時間，指派如附表所示之人至上址音樂酒吧表演，但伊沒有積欠告訴人上開表演費用，上開表演費用伊都是交給單禹霏，伊已經全部付清云云，經查：
（一）被告為上址音樂酒吧之負責人，自102年12月底起，透過友人即證人單禹霏引介，與星潮公司之負責人即告訴人蕭聖豐接洽，由被告提供上址音樂酒吧每週末晚間之時段及場地，由告訴人蕭聖豐指派星潮公司旗下之藝人至上址音樂酒吧內表演，約定每場表演費用為1千5百元，每月月底結算當月表演費用，告訴人蕭聖豐確實於如附表所示之時間，指派藝人劉大詮、 歐士瑋 前往上址音樂酒吧表演共16次，合計表演費用為2萬4千元等節，已據證人即告訴人蕭聖豐、證人單禹霏於警詢時、偵查中、原審審理時及證人劉大詮、歐士瑋於偵查中證述明確（見104年度偵字第8685號偵查卷第7至12頁、第37至38頁，104年度調偵字第2658號第10至11頁，原審卷第65至66頁、第68頁反面），且為被告所不爭執（原審卷第43頁），並有103年4月份至7月份之總表4紙在卷可稽（見104年度偵字第8685號偵查卷第18至21頁），是上開事實堪予認定。
（二）被告固辯稱：伊沒有積欠告訴人上開表演費用，上開表演費用伊都是交給單禹霏，伊已經全部付清云云。惟查：
1、證人蕭聖豐於偵查中證稱：一開始被告是用各種理由拖欠本案表演費用，例如，沒有帶錢、現在不方便、沒有錢、現在在忙不方便讓其等過去收錢，其本來以為被告真的不方便，等被告方便再跟被告拿表演費用，但在FB上看到被告有請其他團體表演，覺得被告沒錢付，怎麼有錢請其他團體，所以其就再去找被告要表演費用，但被告還是不願意支付，不然就是說她已經付過了，其才知道被騙等語（見104年度偵字第8685號偵查卷第37頁反面）。復於原審審理時證稱：被告於103年4月前之表演費用雖有拖欠，但至103年3月底有付清，而其與單禹霏於103年4月底向被告請領103年4月份之表演費用，但被告未支付，被告只說下一次再一起結，被告之前雖有拖延之紀錄，但之後也有付款，所以其才會繼續派藝人去表演，後來每個月月底其向被告催討表演費用，被告都是稱暫時不方便，下個月再一起結，所以其才會一直派藝人去表演，後來再派人去催討款項，被告一下說沒有帶錢，一下說不方便，讓過去催討之表演者在外面等一整天，後來還是沒出現，又推拖下一次，後來其等懶得催款，被告就一直放著不管，一直到最後一次其與單禹霏過去時，被告還是不願意支付，被告是完全不打算支付之態度，因為被告每次都跟其說覺得表演費用沒有欠2萬4千元這麼多，一直要其整理表演紀錄給被告看，但其整理給被告看之後，被告確認過，下一次又發生同樣的情形，被告又要其整理表演紀錄給被告看，這樣的情形有4、5次，然後其不追討，被告就完全沒消息等語（見原審卷第66至68頁）。
2、證人單禹霏於原審審理時亦證稱： 渠向 被告催討積欠之表演費用次數很多，差不多3天或1週就會打電話去催討，被告的理由很多，例如，被告說忘記轉帳、今天沒帶錢、今天在忙不方便明天再來、家裡有事、人不舒服，之前還有發生電話不接之情形，渠認為被告根本不想付款，是因為渠去警局作筆錄前還有到被告店裡跟被告催討，被告說根本沒有積欠渠等表演費用等語（見原審卷第69頁正反面）。
3、證人歐士瑋於偵查中亦證稱：告訴人蕭聖豐有請其去向被告收過103年4月份至同年7月份之表演費用，其共去過
3次，其第一次去是在103年7月以後，被告叫其當日下午4點再來，其於當日下午4點到時，上址音樂酒吧還沒開，其就到對面便商店等到晚上7點，被告才來開門，其就向被告表示要收錢，被告請其明天再來，第二次其隔天再去時，抵達前有先跟被告以電話聯絡，被告表示可否等到下週再匯款給其，第三次是被告說要匯款之時間過後，被告沒有匯款，其打電話給被告，被告也不接電話，後來被告接電話後，被告又一再推拖，沒將錢給其等語（見104年度調偵字第2656號偵查卷第11頁）。
4、另觀諸卷附被告與證人單禹霏間對話之通訊軟體翻拍照片可知，證人單禹霏自103年7月4日起至103年10月5日止之期間，多次以通訊軟體向被告催討積欠之表演費用時，被告一再以「等等，很忙」、「我找到了，等等回」、「我盡快的回覆你」、「我看到了」、「我不想用電話跟妳說話是妳的口氣真的讓人很難接受」、「讓我忙完這個週末回覆」等語回應，有上開通訊軟體翻拍照片1份存卷可考（見104年度偵字第8685號偵查卷第13至17頁）。核與上開證人所述均相符合，並無歧異，顯見被告積欠本案表演費用後，確實有長時間一再藉詞推延，不願清償本案表演費用之情甚明。
（三）被告雖於原審審理時提出其所有之103年度記事本，指出其係於103年3月29日之記事欄位記載付款之紀錄，然經原審當庭勘驗上開記事本結果，上開記事本內103年3月29日記事欄位處固確實載有「支魔術表演＄16500（現金支付）」，但該處並無任何人簽名之字樣乙情，有原審10
5年2月25日準備程序筆錄及上開記事本封面及第13週即
103年3月24日至30日內頁各影本1紙存卷可佐（見原審卷第42頁反面、第45至46頁），則此至多可證明被告確實曾於103年3月29日支付過魔術表演費用1萬6千5百元，然本案被告所積欠之表演費用係103年4月份至同年7月份之表演費用，均係於103年3月29日後所產生，且無論係被告或告訴人蕭聖豐、證人單禹霏等人均從未表示被告曾有預付表演費用之行為，是即使被告有於103年3月29日支付表演費用亦顯與本案被告所積欠之103年4月份至同年7月份之表演費用無涉，是被告辯稱：伊已付清全部表演費用等語，要與事實不符，不足採信。
（四）再者，被告於104年2月9日警詢時先辯稱：伊不承認有表演費用未結清，伊不知道還需要支付告訴人多少錢等語（見104年度偵字第8685號偵查卷第4頁）；復於104年
6月9日檢察官偵訊時辯稱：伊不清楚單禹霏找人來表演之時間，伊中間都有付款，並不是一毛都沒付，至於目前還有多少錢沒付，其要回去再查資料等語（見104年度偵字第8685號偵查卷第62頁反面）；嗣於原審105年2月25日準備程序時供稱：伊承認有附表所示之表演，但正確付過幾次錢伊不確定，伊認為都付清了等語（見原審卷第43頁）；然於原審105年5月4日審理時改口辯稱：伊沒有認為伊都付清了，伊只是覺得明細上大家都沒有對清楚等語（見原審卷第71頁反面），是被告所辯一再翻異，且前後相互矛盾，均難以採信，倘若被告係因雙方就表演明細尚未核對，始未為清償表演費用之舉，衡諸常情，被告應係向告訴人、證人單禹霏、甚至前往表演之藝人劉大詮、歐士瑋反應，而非多次遭告訴人、證人單禹霏、歐士瑋催討本案表演費用時，始屢屢藉詞塘塞。況且，證人單禹霏早已於103年7月27日與被告以通訊軟體對話時，即明確列出被告尚未清償表演費用之場次時間及金額，證人單禹霏復於103年10月3日與被告以通訊軟體對話時，再次列出上開被告尚未清償表演費用之場次時間及金額，被告亦回覆「我看到了」等語，有上述通訊軟體翻拍畫面可考（見104年度偵字第8685號偵查卷第15頁、第16頁），顯然並無被告所稱雙方尚未核對表演明細之情形，足徵被告自始即無付款之真意，至為灼然。綜上所述，被告一再藉詞拖延本案表演費用之給付時間，且所辯前後矛盾並悖於實情，堪認被告自始即無付款之真意，仍對告訴人加以隱瞞，致告訴人誤信被告會繼續支付表演費用，仍依雙方先前之約定，持續指派藝人前往上址音樂酒吧表演，被告因而詐欺上開表演利益等情無訛，是本案事證明確，被告上開詐欺得利之犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告如附表所示之犯行，均係在密切接近之時、地，向告訴人詐得如附表所示之表演利益，侵害之法益同一，顯係出於反覆詐欺得利之單一決意為之，應合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，論以一詐欺得利罪為已足。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第339條第2項規定，及審酌被告正值壯年，不思以正途獲取財產上之利益，竟貪圖私利，明知其已無付款之真意，竟仍加以隱瞞，利用其先前與告訴人間之約定，使告訴人誤信被告會繼續支付表演費用，而持續派員至上址音樂酒吧表演，致告訴人蒙受損失，嚴重破壞正常交易秩序，行為實不足取，且其犯罪後否認犯行，並飾詞卸責，兼衡其已於105年1月6日於原審調解程序時與告訴人調解成立，並當場賠償告訴人，有調解筆錄1份附卷可憑，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、素行、告訴人所受損害非鉅等一切情狀，量處有期徒刑
3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨認原審未沒收犯罪所得（詳後述），被告上訴雖否認犯罪但未提出具體理由，均無理由，應予駁回。
四、另查被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，刑法第2條第2項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告有關本案犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷。查本案被告詐欺得利為2萬4千元，已如前述，惟被告與告訴人業於105年1月6日，以1萬5千元已達成和解，並已給付完畢等情，有調解筆錄1紙在卷可按（原審卷第22頁），告訴人於本院審理時並當庭表示不再追討剩餘的9千元等語（本院卷第34頁反面），上開和解所賠償之金額，雖非上開刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既已依調解內容賠付告訴人，告訴人此部分求償權已獲滿足，若就剩餘9仟元部分再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。是關於此部分之沒收，原判決雖未論及，惟並不影響原判決之本旨，附此敘明。
五、末查被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其因一時失慮，致罹刑典，雖未坦承犯行，然經此偵、審程序暨科刑教訓，應知所警惕，，復衡酌被告教育程度為高中、職業為服務業、家庭經濟狀況為「勉持」（見104年度偵字第8685號卷第3頁調查筆錄之記載），家中經濟有賴被告維持，倘因上開短期自由刑入監執行，非但對其犯罪之矯治及預防無何助益，更將衍生諸多家庭及社會問題，又被告與告訴人已達成和解並給付完畢，參諸告訴人當庭表示不追究被告責任等情（本院卷第34頁反面），本院因認上開對被告所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務中華民國105年11月17日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官江翠萍法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘文賢中華民國105年11月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條：（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│提供表演服務之人│表演之時間│├──┼────────┼───────────────────┤│１│劉大詮│103年4月5日、12日、19日、26日│││├───────────────────┤│││103年5月4日、10日、17日、24日、31日│││├───────────────────┤│││103年6月7日、14日、21日│││├───────────────────┤│││103年7月19日│├──┼────────┼───────────────────┤│２│歐士瑋（左手）│103年6月28日│││├───────────────────┤│││103年7月5日、12日│└──┴────────┴───────────────────┘