裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國103年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第50號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告吳登貴選任辯護人吳碧娟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第5975、7155號、102年度查扣字第343、419號），本院判決如下：
主文吳登貴犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑伍年貳月。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含上開門號SIM卡壹張）、電子磅秤壹臺、密封袋貳拾玖個（內含規格5*3公分，共伍個；4*2.5公分，共貳拾肆個），均沒收之；未扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣陸仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、吳登貴明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，且係屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓，仍為下列之行為：
㈠為圖營利，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱
甲基安非他命）之犯意，於附表所示時間，以其所有門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣甲基安非他命之工具，俟如附表所示「販賣對象」欄所載欲購買毒品甲基安非他命之人，以如附表所示之電話，於如附表所示之時間，撥打吳登貴上開行動電話，並與之約定購買甲基安非他命之數量及金額後，即在如附表所示之地點進行買賣交易，由吳登貴交付如附表所示數量甲基安非他命予 嚴國誠 、 林奕全 ，嚴國誠、林奕全並當場交付吳登貴如附表所示之金錢（各次販賣甲基安非他命之時間、數量、次數及販賣所得，均詳見附表所示）。
㈡基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於民國102年7月13日
15時42分許以電話聯絡其他事情，並會面後，在嘉義市○○路郵局前，無償轉讓數量不詳惟未達淨重10公克之甲基安非他命禁藥予 高國逢 。
二、嗣於102年9月4日，為警持本院核發之搜索票，前往嘉義市○○○路○○○巷○○號執行搜索，當場查扣為吳登貴所有，並供上開販賣甲基安非他命所用之電子磅秤1臺、密封袋29個（內含規格5*3公分，共5個；4*2.5公分，共24個）。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告吳登貴及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第29至30、32頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見0959號警卷第3至4頁、5975號偵卷第43頁、本院卷第28頁背面、第79至81頁），核與證人即購毒者嚴國誠、林奕全於警詢及偵查中、證人即甲基安非他命受讓人高國逢於警詢中所為之證述（見0959號警卷第8至11、20至23頁、1531號警卷第14至18頁、偵卷第17至18、26至27頁），均屬相符。並有證人嚴國誠、林奕全、高國逢簽名捺印之指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、本院102年聲監字第244號通訊監察書影本，及扣押書、本院102年聲搜字第890號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等影本附卷可稽（見0959號警卷第14、16至18、24、28至29、1531號警卷第6至11、20、22至23頁）。復有本案所扣得上開電子磅秤1臺、密封袋29個（內含規格5*3公分，共5個；4*2.
5公分，共24個），及另案扣得之上開門號0000000000號行動電話1支（詳後述）可資佐證。再者，本件被告前開販賣毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額。然販毒行為極具風險，被告於本院審理中自承：伊與證人嚴國誠、林奕全均僅為朋友關係等語明確（見本院卷第79、80頁），足見被告與證人嚴國誠、林奕全間，均非至親，僅朋友關係，且無特別深厚或親密之交情，倘非有利可圖，被告殊無甘冒交付毒品遭查獲重刑法辦之極大風險，無端至交易地點，而為該等交易行為之理。況參諸被告另於本院審理中供承：伊賣甲基安非他命給證人嚴國誠、林奕全，是要賺吃的，亦即可以從中拿一點自己施用等語明確（見本院卷第80頁背面），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，被告供認上開意圖營利而販賣甲基安非他命、轉讓甲基安非他命之任意性自白，均核與事實相符，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告就附表所示之販賣甲基安非他命犯行，均應依法論科。是被告如附表所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決、96年度臺非字第296號判決意旨參照）。參以甲基安非他命量稀價昂，既屬互通有無，臨時為因應毒癮所需，施用之量應屬有限。且被告上開自承其販賣甲基安非他命，僅係為賺取供給施用毒品之差價。是被告免費提供證人高國逢無償吸食甲基安非他命，其數量衡情亦應僅係通常一般施用毒品者所吸食1次之劑量。此徵諸被告於本院審理中自承： 伊提 公證人高國逢甲基安非他命的量，只有一點點，差不多是用1次的量等語自明（見本院卷第79頁背面）。準此，本件被告就上開犯罪事實一㈡所示犯行，所轉讓之甲基安非他命數量應認未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準。而被告轉讓甲基安非他命之對象即證人高國逢，為54年次之成年人，有其人別資料足稽（見0959號警卷第19頁）。是被告涉犯上開犯罪事實一㈡之犯行部分，亦無毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯轉讓毒品罪加重其刑規定之適用。揆諸上揭說明，被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命，均分別為販賣第
二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就如附表所示之販賣甲基安非他命犯行（共3次），及上開犯罪事實一㈡之轉讓禁藥犯行，犯意均屬各別，行為亦屬互殊，均應予分論併罰。
㈢檢察官固以被告前因過失傷害案件，經本院判決判處有期徒
刑4月確定，並於99年10月4日執行完畢，而認於其本件犯罪有累犯之適用。惟查被告前因過失傷害案件，雖經本院以99年度嘉交簡字第448號判決判處有期徒刑4月，惟經被告提起上訴後，經本院以99年度交簡上字第50號判決駁回上訴、緩刑2年於99年8月31日確定，迄無撤銷紀錄可循等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。是被告上開過失傷害案件，係以緩刑2年結案，並無執行上開有期徒刑4月完畢之情形。又查無其餘符合累犯成立要件之情形，是本件自無構成累犯之餘地，附此敘明。
㈣被告上開販賣甲基安非他命犯行部分，分別於偵查及審判中
自白，業如前述，其等各該犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告上開犯罪事實一㈡轉讓禁藥犯行部分，其雖於偵查及審判中均自白，惟此部分既已依藥事法第83條第1項之規定處斷，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，自不得再適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併予敘明。
㈤按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度臺上字第1862號、96年度臺上字第2933號判決意旨參照）。查被告雖於偵審期間，就其所為上開犯行，均為坦承之供述。然觀之被告上開販賣甲基安非他命犯行，共計3次，轉讓禁藥犯行，共計1次。且其所為上開犯行，均係密集於短期間內，一再為之。雖其犯罪期間不長，然已足見其漠視法令之心態。又被告販賣甲基安非他命之犯罪動機雖僅係取得價購獲取自身施用所需毒品之差額，轉讓禁藥之犯罪動機僅係無償提供他人使用毒品。然此等犯罪動機，均難認有何值予同情之原因與客觀環境。又自其本件販賣第二級毒品次數、所得觀之，雖無從與大毒梟者相提並論，然亦可窺見非屬偶發零星之交易。況毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，其等犯罪當時復無特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。是其所犯上開販賣甲基安非他命犯行，經均依毒品危害防制條例條例第17條第2項之規定減輕其刑之最低法定刑度，及被告上開轉讓禁藥犯行之最低法定刑度，與其犯罪情節相較，均無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。其辯護人主張認均應適用刑法第59條規定，再予酌減其刑云云，均非可採。㈥爰審酌：⒈被告尚無構成累犯之犯罪前科，業如前述，有其
等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。⒉被告於本院審理中自承：高工補校畢業之智識程度，已婚，但太太離家出走，有2個小孩，1個30歲，1個27歲，大兒子、伊弟弟與伊同住，父親已經往生，母親88歲，目前在安養中心，母親罹患失智症，伊需要照顧母親，之前伊在搭鐵皮屋等家庭、經濟狀況，並提出其戶籍謄本、其母親 吳林善 入住證明書、吳林善衛生福利部嘉義醫院診斷證明書及身心障礙手冊以為佐憑（見本院卷第67至69-1頁）。⒊被告肢體健全，正值壯年，不思正當管道獲利，其明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣或轉讓，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為實屬不該。⒋被告販賣毒品之動機係為營利，轉讓禁藥之動機，為無償提供友人施用。⒌本案被告販賣毒品之次數3次、交易對象為2人、交易所得共6,500元。及其轉讓禁藥次數為1次，轉讓對象為1人，轉讓數量為小額。其販賣毒品期間非長，販賣數量及所得與大盤毒梟相較，仍非至鉅。⒍其犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，應確有悔悟之心等一切情狀，量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以資懲儆。
㈦沒收部分⒈按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均
沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明文。查本件供如附表所示犯罪所用之門號0000000000號行動電話1支，係被告所有業據其自承在卷(見本院卷第78頁)，且係於其本院102年度嘉簡字第1327號施用毒品案件所扣得，業據本院調取該案全卷核閱屬實（有該案嘉義市政府警察局第二分局扣押物品目錄表可按）。又上開行動電話，雖經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以102年12月18日扣押（沒收）物品處分命令，處分予以沒收，亦經本院依職權調取該署102年度執字第4207號執行卷宗核閱無誤（有上開處分命令可考）。然揆諸本院102年度嘉簡字第1327號確定判決，並未就上開行動電話予以宣告沒收，是執行檢察官就上開行動電話所為之上開處分命令，顯然有誤。準此，上開被告所有供本件如附表所示犯行之行動電話，既於另案中扣得，且不應於該案中宣告沒收，復無證據顯示業已滅失，自應依上開規定，於其如附表所示犯行之罪刑項下，宣告沒收。又本案中扣案之電子磅秤1臺，亦係被告所有持供本件如附表所示之犯行，所用之物，亦據其供承在卷（見本院卷第78頁及背面），亦應依上開規定，於其如附表所示犯行之罪刑項下，宣告沒收。
⒉至本案所扣案之密封袋29個（內含規格5*3公分，共5個；
4*2.5公分，共24個），係被告所有供販賣毒品分裝時之用，業據其供承在卷（見本院卷第78頁背面）。惟尚無證據顯示被告曾於本件販賣毒品犯行中使用上開扣案之分裝袋。是上開分裝袋應可推認係被告備妥以便販毒分裝不時之需。故上開扣案之分裝袋，應係供本件被告販賣甲基安非他命預備之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，於其各次販賣毒品犯行罪刑項下諭知沒收。又被告轉讓甲基安非他命予證人高國逢時，係見面談裝潢時，一時起意轉讓，是扣案密封袋顯非預作轉讓之用，故不予沒收，附此敘明。
⒊又被告各次販賣甲基安非他命所得，亦應依上開規定，於各
次罪刑項下宣告沒收。又該條項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92年台上字第5872號判決意旨參照），是其上開未經扣案之各次販賣毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⒋另按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓
證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，不容混淆（最高法院97年度臺非字第582號判決意旨參照）。查本件扣案之1包晶體，經鑑定含有甲基安非他命成分，有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙可證（見5975號偵卷第39頁），而屬違禁物。惟被告於本院審理中堅稱：係供自己吸食等語（見本院卷第78頁），而否認係其供販毒所用。考以被告確有施用毒品之情，此有上開另案施用毒品卷宗及前案紀錄表在卷可參。此外，並無證據證明與被告所涉上開販賣毒品或轉讓毒品犯行有關，揆諸上開說明，此包甲基安非他命即無從於本案併予宣告沒收，而宜由檢察官另行處理。至本案所扣得另支門號0000000000號行動電話，因無證據顯示與其上開犯行有關，自不予宣告沒收，亦併敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國103年5月30日
刑事第五庭審判長法官張道周
法官周欣怡法官張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月30日
書記官張子涵附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表
┌─┬──────┬──────┬─────┬────────┬─────────┐│編│販賣對象│販賣時間│販毒所得（│販賣地點│所犯之罪及所處之刑││號│││新臺幣）││││││││││├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│1│嚴國誠│102年7月11日│1,000元│嘉義市東區 林森東 │吳登貴販賣第二級毒│││0000000000│12時29分許起││路精忠新城7-11超│品，處有期徒刑參年││││已電話聯繫毒││商前│捌月。扣案門號0989││││品交易事宜，│││633383號行動電話壹││││並於同日18時│││支（含上開門號SIM││││9分許再以電│││卡壹張）、電子磅秤││││話聯繫後，進│││壹臺、密封袋貳拾玖││││行毒品交易│││個（內含規格5*3公│││││││分，共伍個；4*2.5│││││││公分，共貳拾肆個）│││││││，均沒收之；未扣案│││││││販賣第二級毒品甲基│││││││安非他命所得新臺幣│││││││壹仟元沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│2│嚴國誠│102年7月14日│1,000元│嘉義市○區○○街│吳登貴販賣第二級毒│││0000000000│21時42分許以││、友愛路交岔路口│品，處有期徒刑參年││││電話聯繫毒品│││捌月。扣案門號0989││││交易事宜後，│││633383號行動電話壹││││進行毒品交易│││支（含上開門號SIM│││││││卡壹張）、電子磅秤│││││││壹臺、密封袋貳拾玖│││││││個（內含規格5*3公│││││││分，共伍個；4*2.5│││││││公分，共貳拾肆個）│││││││，均沒收之；未扣案│││││││販賣第二級毒品甲基│││││││安非他命所得新臺幣│││││││壹仟元沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│3│林奕全│102年7月15日│4,500元│嘉義市○區○○路│吳登貴販賣第二級毒│││00-0000000│20時5分許以││嘉義基督教醫院旁│品，處有期徒刑參年│││0000000000│電話聯繫毒品││7-11超商前│拾月。扣案門號0989││││交易事宜，並│││633383號行動電話壹││││於102年7月16│││支（含上開門號SIM││││日11時16分許│││卡壹張）、電子磅秤││││、12時32分許│││壹臺、密封袋貳拾玖││││，再以電話聯│││個（內含規格5*3公││││繫後，於同日│││分，共伍個；4*2.5││││12時40分許，│││公分，共貳拾肆個）││││見面進行交易│││，均沒收之；未扣案│││││││販賣第二級毒品甲基│││││││安非他命所得新臺幣│││││││肆仟伍佰元沒收之，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償│││││││之。│├─┼──────┴──────┴─────┴────────┴─────────┤│合│6,500元││計││└─┴──────────────────────────────────────┘