裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重訴字第1626號民事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：房屋所有權移轉登記
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第1626號反訴原告臺灣日光燈股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳永昌 律師複代理人 吳孟勳 律師訴訟代理人乙○○
己○○反訴被告丙○○訴訟代理人 沈志成 律師
張錦春 律師複代理人戊○○上列當事人間房屋所有權移轉登記事件，本院於民國九十八年八月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文反訴被告應將其與反訴原告間，於民國96年6月27日，就坐落台北縣新店市○○段622、623、624、625、635、637、638、639、
640、641、655、656、657、676、626、628、632、633、634、
642、645、646、679、718、719地號土地之所有權全部，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告（即反訴被告）曾提起本訴，依兩造96年5月21日協議書第9條及民法第348條規定，請求被告（即反訴原告）將其所有台北縣新店市○○段2431建號及同段2418建號（門牌台北縣新店市○○路○段○○巷○號一層、二層，以下合稱系爭房屋）之房屋所有權移轉登記予原告，惟嗣後原告撤回反訴，被告亦同亦原告撤回，是以本院僅就反訴部份為裁判，合先敘明。
二、反訴部份，反訴原告原依不當得利之法律關係，請求反訴被告丙○○應將台北縣新店市○○段622、623、624、625、
635、637、638、639、640、641、655、656、657、676、
626、628、632、633、634、642、645、646、679、718、719等25筆所有權全部及同段第675號土地應有部分36分之3（以下合稱系爭土地），於民國96年6月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將土地返還反訴原告。嗣於97年4月8日撤回就台北縣新店市○○段○○○號土地應有部分36分之3塗銷所有權登記及返還土地之請求。再於98年4月9日更正訴之聲明為反訴原告原依不當得利之法律關係，請求反訴被告丙○○應將台北縣新店市○○段622、623、
624、625、635、637、638、639、640、641、655、656、
657、676、626、628、632、633、634、642、645、646、
679、718、719等25筆所有權全部及同段第675號土地應有部分36分之3，於民國96年6月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並於98年8月6日言詞辯論期日陳稱依民法第767條中段請求塗銷。經核反訴原告上開訴之變更追加均係基於同一基礎事實，反訴被告亦未表示異議，揆諸民事訴訟法第255條之規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、反訴原告起訴主張：
1.反訴原告於95年間為上市公司，前董事長 林文郎 未依公司法第185條第1項及台光公司取得或處分資本作業辦法之規定，擅自於95年1月20日與反訴被告訂立不動產預定買賣契約書（以下簡稱系爭土地買賣契約），約定將反訴原告所有台北縣新店市○○段地號622、623、624、625、635、637、638、639、640、641、655、656、657、676之乙種工業區土地（共14筆，以下合稱系爭工業區土地）變更為住宅區土地後，所取回之住宅區土地全部出售予反訴被告，總價金新台幣（下同）1,632,197,800元，並約定反訴原告辦理乙種工業區都市計畫變更，取回住宅區土地出售予反訴被告為該買賣契約之有效成立要件，自96年9月30日起生效。接任之董事長 王應傑 於96年10月25日與反訴被告簽署第一份協議書，約定無論96年9月25日前是否完成乙種工業區都市計畫變更程序，皆須於96年9月25日辦理土地過戶手續。再於乙種工業區都市計畫變更95年12月6日與反訴原告簽訂第二份協議書，承諾反訴原告向政府購得之住宅地及國有地將來轉售，無條件回饋價差50％予反訴被告，且若反訴原告向政府買回10％之住宅區土地價金由反訴被告墊付時，反訴原告出售予反訴被招架差利益亦須回饋50％與反訴被告。嗣後繼任之董事長 林文昌 恐96年7月經營階層改組，上開違反常規之土地買賣案生變，於96年5月21日再與反訴原告簽署第三份協議書，約定將原訂96年9月25日之過戶日期提前至96年6月15日，並於96年6月27日將系爭14筆工業區土地完成過戶予反訴被告。
2.系爭土地買賣契約書約定須以反訴原告辦理乙種工業區都市計畫變更，取回住宅區土地出售予反訴被告為該買賣契約之有效成立要件，然系爭乙種工業區土地迄未辦理變更，條件未成就，契約並未成立。且嗣後三份協議書均未就若系爭乙種工業區土地未能變更為住宅用地時之價金如何計算此一契約成立必要之點，根本未有合意，買賣契約並未有效成立，故反訴被告不能主張為其取得系爭土地所有權之法律上原因。
3.系爭工業區土地係91年9月18日購入，依土地稅法第37條規定，若於5年內移轉，將追繳原退還稅額。反訴原告前董事長林文昌與反訴被告所簽訂第三份協議，將過戶日期提前至96年6月15日，致使反訴原告將來有遭稅捐機關追繳4億8千餘萬元稅款之損失。
4.95年1月20日系爭土地買賣契約僅約定反訴原告名下之道路用地即台北縣新店市○○段626、628、632、633、634、
642、645、646、679、718及719地號土地（共11筆，以下合稱系爭道路用地），反訴原告應同意供反訴被告及其指定人永久通行使用，並得挖埋管線、水溝、鋪設柏油等，然並未將系爭道路用地一併出售予反訴被告。反訴被告並未支付使用對價，即擅自於96年6月27日將系爭11筆道路用地以買賣為原因登記為反訴被告所有，反訴原告否認兩造就此有何口頭約定，是以反訴被告取得系爭道路用地係欠缺法律上原因。又同段635號土地應有部份3/36為反訴原告所有，兩造並無任何買賣契約，反訴被告亦未給付任何價金，亦於96年6月27日以買賣為原因取得所有權，同屬不當得利。
5.系爭11筆乙種工業區土地為反訴原告主要營業場所，並提供其營建部門與建設公司合作開發之規劃。且依行政院金融監督管理委員會證券期貨局函覆反訴原告公司之94年度財務報告可知，系爭土地價金為1,632,397,800元，價值占反訴原告公司所有土地資產之比例高達47.73%，超過反訴原告公司94年資產淨值436,751,800元，足見系爭土地確屬反訴原告公司之主要財產。但反訴原告之前負責人未依公司法第185條之法定程序讓與該主要部分財產，其讓與行為依法不生效力。反訴原告公司於95年4月4日董事會業務報告事項，董事會並無承認授權董事長出售系爭土地之意，且其內容亦非董事會以特別決議形成出售系爭土地之議案；96年1月9日召開之股東臨時會會議紀錄第四點承認事項(一)，亦僅為基於公司法規定履行將董事會造具之各項表冊提請股東會承認之程序，並非董事會以特別決議提案出售系爭土地後交由股東會就出售系爭土地之議案所為之特別決議。反訴原告公司之前董事長代表反訴原告公司訂立之系爭土地買賣契約、補充該土地買賣契約而簽署之三份協議書，以及於96年6月27日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予反訴被告之行為，不論反訴被告是否善意，非經反訴原告公司承認，不能對公司發生效力。
6.證券交易法第36條之1授權制訂之公開發行公司取得或處分資產處理準則（以下簡稱資產處理準則）第6條第1項規定公開發行公司應依該準則制訂取得或處分資產處理程序，經董事會通過後送各監察人並提報股東會同意；同準則第9條第1項第1、2款則規定，公開發行公司取得或處分不動產，交易金額達公司實收資本額20％或3億元以上者，應取得專業估價者出具之估價報告，因特殊原因須以限定價格、特定價格或特殊價格作為交易價格之參考依據時，該項交易應先經董事會決議通過，未來交易條件變更者，亦應比照上開程序辦理；交易金額達10億元以上者，應請二家以上專業估價者估價。反訴原告依上開準則所制訂之台灣日光燈股份有限公司取得或處分資產處理程序（以下簡稱反訴原告資產處理程序）第8條則規定，取得或處分不動產，其金額超過2000萬元者，另需提經董事會通過始得為之。取得或處分不動產，交易金額達公司實收資本額20％或3億元以上者，應取得專業估價者出具之估價報告，因特殊原因須以限定價格、特定價格或特殊價格作為交易價格之參考依據時，該項交易應先經董事會決議通過，未來交易條件變更者，亦應比照上開程序辦理；交易金額達10億元以上者，應請二家以上專業估價者估價。反訴原告處理程序係經董事會通過後送各監察人並提報股東會同意而制訂，本件買賣並未依上開程序辦理，對反訴原告不生效力。上開證券交易法、資產處理準則均為政府公佈施行之有效法律，反訴被告無不知之理，且反訴原告資產處理程序亦因政府要求而早已公告於公開資訊觀測站，反訴被告查知並無困難，反訴被告為知名建設公司寶佳建設董事長，絕無不知依法反訴原告之董事長不得單獨決定處分價值十數億元（若以現今開發價值計算高達數十億元）之公司資產之理，並非善意第三人，反訴原告自得以前董事長係無權代表而為資產處分對抗反訴被告。
7.再者，公司董事長之代表權範圍，以公司營業上之事務為限，反訴原告公司前負責人出售系爭土地予反訴被告並非反訴原告公司之業務，非屬董事長代表權限範圍；民法表見代理之規定，僅於意定代理始有適用，反訴原告公司之前負責人讓與系爭土地之行為不生表見代理之效力。且公司最高之意思機關為股東會，本件反訴原告公司前負責人之讓與行為不因反訴原告公司常務董事會之決議而生本人承認之效力。
8.反訴被告雖主張就系爭土地業已給付11億3679萬7355元買賣價金，主張同時履行抗辯云云，然其中：①96年6月27日代繳土地增值稅482,859,718元，係因第三份協議書將過戶日期提前而增加之負擔；②96年3月30日120萬元係借款反訴原告以支付土地變更規劃設計費用，屬借貸而非買賣價金；③
95年10月26日1.5億元係訴外人 李其白 與反訴原告間之借貸，與本件買賣無涉；④96年6月26日代反訴原告繳納嘉義縣、新竹縣稅捐稽徵處課稱之房屋稅及地價稅1,169,622元，與本件買賣無涉。扣除後反訴被告就本件買賣已支付之價金為501,568,015元。反訴被告上開已支付之金額中有多筆不屬系爭土地之買賣價金，反訴被告自不得以之行使同時履行抗辯權。
9.兩造間之系爭土地買賣契約並未有效成立，反訴被告取得系爭土地之所有權即無法律上之原因，反訴原告得依民法第179條規定，訴請反訴被告塗銷系爭土地於96年6月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記。
10.聲明：反訴被告丙○○應將台北縣新店市○○段622、623、
624、625、635、637、638、639、640、641、655、656、
657、676、626、628、632、633、634、642、645、646、
679、718、719等25筆所有權全部及同段第675號土地應有部分36分之3，於民國96年6月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則抗辯：
1.按兩造所簽立之系爭土地買賣契約第1條第1項及第2條第1項之規定，就買賣契約之標的及價金已有合意，本件系爭土地買賣契約即已成立，而系爭土地買賣契約第3條第2項有關地目變更後始為移轉登記之約定應僅為停止條件而已，並非反訴原告公司所稱之法律行為之成立要件。且由兩造於96年5月21日所簽訂協議書前文及第7條內容觀察，顯見雙方已合意將上開停止條件廢止，並另約定反訴原告公司應將系爭土地移轉予反訴被告，惟買賣價金仍依系爭土地買賣契約第1條及第2條之約定，即以系爭土地變更為住宅區土地後反訴被告實際取得之住宅區土地面積以每坪33萬元計算價金，反訴原告主張買賣契約未成立，依法顯無理由。
2.公司法第185條第1項第2款所謂讓與主要部份之營業或財產，係指該部份營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就而言。反訴原告縱曾就系爭土地進行整體評估規劃，然所需資金至少40餘億元，並非財務不佳之反訴原告所能負擔。證人丁○○之證詞義顯示反訴原告並未從事大樓及住宅之開發租售事業，是以系爭土地之讓與不會導致反訴原告所營事業無法成就。況且，反訴原告95年1月17日臨時常務董事會記錄以及反訴原告遭追繳土地增值稅4億8千餘萬元之訴訟，經最高行政法院判決反訴原告敗訴確定，均足證系爭土地僅為反訴原告之閒置資產，並非主要部份之營業或資產。又系爭房地因反訴原告公司負債而設定高達13.3億之抵押權予債權人，實際上並無殘值可言，且系爭土地並非反訴原告營業總部，要無公司法第185條之適用。
3.反訴原告於95年1月17日第23屆第9次臨時常務董事會曾授權董事長出售系爭土地（本院卷1第122頁），董事會及股東會亦曾先後追認其行為，此由反訴原告95年4月4日董事會議事錄總經理業務報告事項（本院卷1第123至127頁），以及反訴原告96年1月9日96年度第1次股東臨時會議事錄業已承認反訴原告95年前三季財務報表暨會計師核閱報告（本院卷3第162頁），反訴原告95年前三季財務報表暨會計師核閱報告亦有本件買賣之記載（本院卷3第163至166頁）可知。且證人丁○○證稱系爭土地之買賣業經兩家以上鑑價公司鑑價及反訴原告公司董事會通過，且縱反訴原告處分系爭房地未經證券交易法及該公司所訂之程序，亦與反訴被告無關，不得認所為之處分行為無效。
3.系爭11筆道路用地原約定供反訴被告永久通行及使用，然因反訴被告早已給付近10億元價金，且反訴原告不願負擔租稅，雙方乃另同意先行過戶，待全部土地變更○住○區○○○○○道路用地行情即公告現值40％價格結算，雙方確有口頭約定出售系爭道路用地予反訴被告，否則豈可能辦理移轉登記。
4.反訴被告業已支付之價金總計1,298,350,851元，分別為：①95年1月20日簽約金3億元；②95年6月29日3900萬元；③95年10月26日1億5千萬元；④96年6月27日代繳土地增值稅482,859,718元；⑤96年3月30日借款反訴原告支付土地變更規劃設計費用120萬元；⑥96年11月6日支付系爭新店市○○段土地96年地價稅12,568,015元；⑦97年11月3日支付系爭新店市○○段土地97年地價稅12,419,623元；⑧代償台中商銀借款300,303,495元。其中土地增值稅482,859,718元及變更規劃設計費用120萬元，依96年5月21日協議書第1、4、7條規定，屬買賣價金之一部，反訴原告之主張與事實不符。
5.縱認買賣契約及三份協議書均無效，然反訴原告財務不佳，屢屢跳票，於96年10月15日自證交所終止上市，且反訴原告97年1月31日關閉竹東廠，積欠員工4億元資遣費及退休金，足見反訴原告業已無資力返還反訴被告給付之1,298,350,851元買賣價金及法定利息，依民法第265條規定，反訴被告得拒絕返還系爭土地。縱鈞院仍認反訴被告應返還土地，於反訴原告返還1,298,350,851元及按年息5％計算之利息前，反訴被告仍得拒絕返還土地。
6.聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
1.反訴原告前董事長林文昌於95年1月20日與反訴被告簽訂不動產預定買賣契約書（本院卷一第9至15頁），約定反訴原告出售系爭乙○○○區○○○○○道路用地永久通行使用權與反訴被告，價金為按取回土地每坪33萬元計算，約為1,632,397,800元。反訴被告嗣與反訴原告之歷任前董事長先後於95年10月25日、95年12月6日及96年5月21日增訂協議書（本院卷一第16至18頁）。
2.反訴原告於96年6月27日將台北縣新店市○○段622、623、
624、625、635、637、638、639、640、641、655、656、
657、676、626、628、632、633、634、642、645、646、
679、718、719等25筆所有權全部及同段第675號土地應有部分36分之3應有部分，移轉登記至反訴被告名下。
3.反訴被告所給付之款項，其中：①95年1月20日簽約金3億元；②95年6月29日3900萬元；③95年10月26日1億5千萬元；④96年11月6日支付系爭新店市○○段土地96年地價稅12,568,015元，合計501,568,015元，兩造不爭執為本件買賣價金。
4.反訴原告原為公開發行公司，並於臺灣證券交易所上市，嗣於96年10月15日因有金融機構拒絕往來紀錄而終止上市。
5.兩造就雙方所提出之證據，形式上真正均不為爭執。
五、本件應審酌者為：①兩造間就系爭土地買賣契約對反訴原告是否有效？②兩造間就系爭11筆道路用地有無成立買賣契約？③反訴被告取得第675號土地應有部分36分之3有無法律上原因？④反訴原告得否依不當得利或民法第767條中段請求塗銷上開土地之所有權移轉登記？⑤反訴被告得否行使不安抗辯？⑥反訴被告得否就其已支付價金之返還行使同時履行抗辯？數額為何？
六、系爭土地買賣契約對反訴原告是否有效
Ａ.證券交易法第36條之1相關規定
1.按公開發行公司取得或處分資產、從事衍生性商品交易、資金貸與他人、為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為，其適用範圍、作業程式、應公告、申報及其他應遵行事項之處理準則，由主管機關定之，證券交易法第36條之1定有明文。主管機關依此條授權制訂公開發行公司取得或處分資產處理準則，其中第2條規定，開發行公司取得或處分資產，應依本準則規定辦理。第6條規定，公開發行公司應依本準則規定訂定取得或處分資產處理程式，經董事會通過後，送各監察人並提報股東會同意，修正時亦同。如有董事表示異議且有紀錄或書面聲明者，公司並應將董事異議資料送各監察人。第9條則規定，公開發行公司取得或處分不動產，交易金額達新臺幣十億元以上者，應請二家以上之專業估價者估價，專業估價者之估價結果有下列情形之一者，應洽請會計師依會計研究發展基金會所發佈之審計準則公報第二十號規定辦理，並對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見：㈠估價結果與交易金額差距達交易金額之百分之二十以上者。㈡二家以上專業估價者之估價結果差距達交易金額百分之十以上者。契約成立日前估價者，出具報告日期與契約成立日期不得逾三個月。反訴原告依上開資產處理準則所制訂之反訴原告資產處理程序（本院卷4，反訴原告98年4月9日書狀附件）第8條則規定，取得或處分不動產，其金額超過2000萬元者，另需提經董事會通過始得為之。取得或處分不動產，交易金額達公司實收資本額20％或3億元以上者，應取得專業估價者出具之估價報告，因特殊原因須以限定價格、特定價格或特殊價格作為交易價格之參考依據時，該項交易應先經董事會決議通過，未來交易條件變更者，亦應比照上開程序辦理；交易金額達10億元以上者，應請二家以上專業估價者估價。反訴原告於系爭乙種工業區土地買賣契約簽訂之95年1月20日仍為上市公司，此為兩造所不爭，而系爭土地買賣契約本文所明文記載之買賣標的物為系爭乙○○○區○○○道路用地之永久通行使用權，買賣價金即達1,632,397,800元，反訴被告更陳稱其約定之價金達16億8000萬元（98年6月1日言詞辯論筆錄），已支付之價金為1,298,350,851元，顯見系爭土地買賣契約之標的遠逾10億元，是以上開規定對反訴原告本件土地買賣有其適用，合先敘明。
2.按代表公司之董事，僅關於公司營業上之事務有辦理之權，若其所代表者非公司營業上之事務，即屬無權限之行為，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對公司發生效力，業經最高法院21年上字第1486號判例、82年度台上字第2860號判決闡述在案。上開最高法院見解業已明確表示公司代表人就其無權限之事項代表公司所為之行為，無論第三人是否善意，非經公司承認，不能對公司發生效力，足見最高法院認為就公司代表人超越其客觀權限範圍之行為，若該權限範圍係屬公司代表人權限之本質限制，則應優先保障公司（間接保護其股東甚至債權人）而非交易相對人，使該交易對公司初不生效力，蓋此種權限限制並非公司任意設置，交易相對人無從得悉之內規，而係與公司為交易之相對人客觀上應有所瞭解之事項，縱交易相對人主觀上不知，亦不加以保護。雖上開最高法院見解所論及之公司代表人權限範圍僅「公司營業上之事務」一項，然就法規上所規定公司代表人代表權之其他限制，既係出自法規之明文規定，較所謂「公司營業上之事務」更加明確，交易相對人更無不知之理，對交易安全之影響程度更低，基於同一法律上理由，當為相同之解釋，認為公司代表人逾越法律賦予權限範圍之行為，非經公司承認，對公司不生效力。
3.況且，就本件所涉及之公開發行公司取得或處分資產處理準則而言，證券交易法第36條之1所以須授權主管機關就公開發行公司資產之取得及處分制訂相關程序規定，而主管機關基於此授權所制訂之公開發行公司取得或處分資產處理準則第6條更規定，公開發行公司應依本準則規定訂定取得或處分資產處理程式，其目的無非在防止公司經營階層有不法賤賣公司資產、掏空公司、圖利親信之行為，而將損失轉嫁廣大投資人（按此規定僅公開發行公司有其適用，此類公司係向大眾籌資而非僅少數親友集資，股東人數眾多，若遭掏空，影響層面廣大）甚至公司債權人。為貫徹此一立法意旨，更有將公開發行公司取得或處分資產處理準則相關規定解為公司代表人權限本質限制之必要，否則，無異以法律保護公司代表人以不法方式所為之法律行為，縱股東依法追究公司代表人之責任，若公司代表人名下已無資產，股東仍僅能坐視遭掏空、賤賣之公司資產被移轉至他人名下而束手無策。相形之下，交易相對人本即應知悉證券交易法第36條之1與公開發行公司取得或處分資產處理準則之相關規定，於為此種重大交易前（按處理準則適用之不動產交易為交易金額達公司實收資本額20％或3億元以上之交易），依常情應謹慎保護自身利益，要求與之為交易之公司提供其業已遵守取得或處分資產處理準則相關規定之依據，例如提供該公司依上開法規制訂之資產處理程序、出示公司董事會或股東會之議事錄，或至少要求公司代表人出具證明，表示其確實業已遵守上開程序等（至若公司代表人提供不實文件，或提出虛偽證明表示業遵守相關規定等，是否可以交易相對人業已合理查證而認為公司代表人並未逾越權限，則為個案事實認定問題），不應僅憑公司代表人出面簽約即對此絲毫未加查證。相較於平日無從監督公司代表人，僅能出席股東會發言或投票之股東，甚至僅與公司為正常商業往來，根本無權過問公司事務之債權人而言，交易相對人顯有較多之機會要求公司提供此等資料，以保障自身權益。縱交易相對人確實不知法律有此種規定，亦係出於自身之疏失或對法律之不瞭解。更有甚者，若公司代表人確有賤賣資產、掏空公司之行為，交易相對人更可能係直接獲益者。綜觀上開理由，於法益權衡上，自應優先保護公司股東而非交易相對人。
4.綜上，系爭土地交易既明確有資產處理準則相關規定之適用，且反訴被告並未提出任何證據佐證其於交易磋商過程中，曾就反訴原告是否業已遵守資產處理準則相關規定一節為任何查證行為，依前開說明，若反訴原告之代表人與反訴被告所為之系爭土地買賣確未遵守資產處理準則或反訴原告資產處理程序，即應認為係反訴原告代表人之無權代表行為，其因此所為之法律行為，非經反訴原告承認，對反訴原告不生效力。
5.反訴原告主張系爭土地買賣並未依上開規定及反訴原告資產處理程序第8條規定，經董事會通過並由二家以上之專業估價者估價後始出售，反訴被告則主張該次處分有經董事會通過及二家以上鑑價公司鑑價。經查：
⑴就系爭土地賣賣業依資產處理準則規定由二家以上鑑價公司
鑑價一節，反訴被告僅執證人丁○○之證詞為證，然查，證人丁○○（反訴原告前常務董事兼總經理兼董事長，本院卷
3，97年7月29日言詞辯論期日證人庭呈名片）僅證稱「（問：這次土地買賣有無經過兩家以上鑑價公司鑑價？）答：有。（問：你們是找哪兩家鑑價公司？）答：公司內應該有存檔，我已經忘記是哪兩家公司。」等語（本院97年7月29日言詞辯論筆錄），其鑑價之細節含糊其詞，已難採信。況且，證人證稱本件土地買賣有經董事會通過，然反訴被告自始至終未能與此一證詞相符之董事會決議（詳下述⑵）；證人就反訴原告將總公司各單位由竹東廠遷至新店廠之時間、新店土地之取得時間之證詞均顯與書面證據不同，經提示後始改稱以書面資料為準等情，證人丁○○證詞之正確性更令人存疑。更有甚者，證人丁○○自陳其擔任反訴原告董事約
10年，至96年5、6月被新的經營團隊解任方卸任，且證人丁○○庭呈之名片記載其職稱為反訴原告前常務董事兼總經理兼董事長，足見證人丁○○即為系爭土地買賣交易進行當時之經營團隊，若該交易有所不法，證人丁○○亦難脫干係，甚且，反訴原告所列反訴被告，原包括訴外人林文郎、王應傑、林文昌及證人丁○○在內（本院卷1第138頁，反訴原告97年1月18日書狀），嗣後方於97年4月8日撤回對訴外人林文郎、王應傑、林文昌及證人丁○○之反訴（本院卷2第221頁），是以證人就此一事項之證詞顯有自身利害關係，難免為維護自身利益而避重就輕，其證詞難期公允，是以尚難僅憑證人丁○○之證詞即認反訴原告進行系爭土地買賣時，業已完全遵守資產處理準則之相關規定。況且，處理準則不僅要求系爭土地買賣需經二家以上專業估價者估價，且規定此等專業估價者與交易當事人不得為關係人（處理準則第5條），估價結果與交易金額差距不得逾交易金額20％，且二家以上專業估價者之估價結果差距不得逾交易金額10％，否則應洽請會計師依審計準則公報第20號規定辦理，並對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見（處理準則第9條第1項第3款），又契約成立日前估價者，出具報告日期與契約成立日期不得逾3個月（處理準則第9條第1項第4款）等。
易言之，並非僅需有二家鑑價公司估價，系爭土地買賣即已符合法定程序，仍須鑑價公司符合資格、鑑價結果與交易價格之差距符合規定、鑑價日期與契約成立日期差距符合規定，始可認為合法。然反訴原告否認系爭土地交易曾經鑑價程序，反訴被告僅空言主張系爭土地交易曾進行鑑價，然對鑑價者、鑑價結果、鑑價日期等無一可交代，更無法提出其所稱之鑑價報告或任何有此鑑價報告存在之相關佐證，空言主張系爭土地買賣業經依法鑑價，要無可採。
⑵反訴被告就其所稱系爭土地買賣業依反訴原告資產處理程序
規定，經董事會通過一節，並未提出與所述相符之董事會會議記錄可供佐憑。其所提出之95年1月17日常務董事會會議記錄（本院卷1第122頁）雖有記載財管部提案請儘速處理安坑土地合作開發案，並決議授權董事長、副董事長、總經理全權處理，然證人丁○○（反訴原告前常務董事兼總經理兼董事長，本院卷3，97年7月29日言詞辯論期日證人庭呈名片）證稱其所稱通過該次處分之董事會並非95年1月17日之常務董事會，是以無從認為該次常務董事會會議決議即為通過系爭土地買賣之董事會決議；況該決議內容完全未提及買賣價金、交易條件、交易對象等，僅空泛空白授權，無從認為符合反訴原告資產處理程序第8條所稱「需提經董事會通過始得為之」之規定。至於95年4月4日之董事會議事錄（本院卷1第123至127頁）其中總經理報告事項雖有提及新店廠土地開發合作案，然明白記載係因臨時常務董事會議授權董事長、副董事長、總經理全權儘速處理新店廠土地開發合作案，而向董事會報告目前處理進度，顯見此僅為業務報告，並非決議，況此次董事會亦無對此一報告有任何討論或決議之記載，董事會業已通過系爭土地買賣。另96年6月15日臨時常務董事會雖決議（本院卷1第129頁）以總價20.2億將新店廠土地（含11筆道路用地等）出售予反訴被告，然此僅為常務董事會決議，與反訴原告資產處理程序所稱之董事會通過顯然不同，況此次決議所通過之買賣價金為20.2億，遠高於反訴被告所主張之買賣價金16.8億，顯然反訴原告之代表人與反訴被告議定之買賣契約與常務董事會決議通過之買賣條件內容迥異，自不能認為系爭土地買賣契約業經董事會通過。
6.綜上，系爭土地買賣無從認為確曾遵循證券交易法第36條之
1、資產處理準則及反訴原告資產處理程序相關規定進行，應認為係反訴原告前任代表人逾越其法定權限所為之行為，揆諸前開說明，於反訴原告承認前，應屬無效。反訴被告雖以反訴原告之董事會及股東會曾先後追認其行為，並提出反訴原告95年4月4日董事會議事錄總經理業務報告事項（本院卷1第123至127頁），以及反訴原告96年1月9日96年度第1次股東臨時會議事錄業已承認反訴原告95年前三季財務報表暨會計師核閱報告（本院卷3第162頁），反訴原告95年前三季財務報表暨會計師核閱報告亦有本件買賣之記載（本院卷3第163至166頁）為證，證人 紀華艙 亦證稱會計師有報告此事項云云，然查，證人丁○○之證詞難期屬實，已如六A5⑴所述。95年4月4日董事會議事錄總經理業務報告事項僅為總經理報告本件買賣之後續執行事宜，並非董事會針對系爭土地買賣之承認做成何種決議，已如前述；且細觀該報告內容，僅談及向反訴被告借款3億元、新店廠土地若要開發，反訴被告有優先合作之權利，並將借款3億元由價款中扣除，若不開發，則反訴原告須償還借款3億元等語，顯然當時系爭土地買賣尚未作成（蓋是否開發尚無定論），遑論提及系爭土地買賣之詳細內容，自難以此一報告充作反訴原告對系爭土地買賣之承認。至於反訴原告96年1月9日96年度第1次股東臨時會議事錄僅記載股東會承認反訴原告95年前三季財務報表暨會計師核閱報告，並非針對財務報表中所涉及各筆交易之妥當性進行討論並做成何種決議，況且，反訴原告代表人既已對外簽訂系爭土地買賣契約，縱法律上效力仍有疑義，就反訴原告而言，因此筆買賣所生債務至少亦構成或有負債，財務報表上本即應予顯現，股東縱不同意此筆土地買賣，亦不得執土地買賣不當為由指財務報表有何不實，是以該次臨時股東會對反訴原告95年前三季財務報表暨會計師核閱報告之承認亦無從認為屬反訴原告對系爭土地買賣之承認。此外，反訴被告並未提出其他證據證明反訴原告確有事後承認系爭土地買賣之行為，揆諸上開說明，系爭土地買賣契約對反訴原告即不生效力。反訴原告歷任前代表人與反訴被告嗣後所陸續簽訂之協議書三份，均係針對95年1月20日簽訂之系爭土地買賣契約有所增補修正，此觀三份協議書均記載關於系爭乙種工業區土地變更為住宅區土地後，取回之住宅區土地出售予反訴被告事宜，雙方除於95年1月20日簽訂之系爭土地買賣契約及先前所簽協議書外，另合意訂定協議書如下等語（本院卷1第16至18頁)即明，是以系爭土地買賣契約與三份協議書應構成同一契約之內容，而以簽訂在後約款修正簽訂在前之約款。系爭土地買賣契約對反訴原告既不生效力，後續之協議書自失所附麗，對反訴原告自亦不生效力。
Ｂ.公司法第185條
1.按公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數2/3以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185條第1項第2款定有明文。公司為公司法第185條第1項所列各款之行為時，應得該條項所列一定股東之同意。否則該行為不發生效力，最高法院69年度台上字第3362號著有判決可參。又，股東會為股份有限公司之最高意思機關，股東會如未合法決定出讓其全部或主要部分之營業、財產，該公司之執行機關即董事會所表示以代理權授與其總經理代理該公司與第三人就該項營業、財產訂立買賣契約之行為，即難認係該公司之行為，該公司殊無應負授權人責任之理，最高法院77年度台上字第1918號判決亦早有闡釋。是以系爭土地若可認為係反訴原告主要部分之財產，而其讓與未經反訴原告股東會之重度決議，揆諸前開規定，系爭土地之買賣契約及所有權移轉行為對反訴原告即不生效力。
2.系爭土地買賣契約最初係於95年1月20日簽訂（嗣後有三次協議書修正），最初之買賣標的即包含系爭乙種工業區土地14筆與系爭道路用地11筆之永久通行及使用權，此有土地買賣預定契約書在卷可稽，反訴被告復自稱系爭道路用地嗣後亦以口頭約定讓與反訴被告（詳下述七），而675土地持分則為於系爭土地買賣契約先約定由反訴被告以買賣價金配合購買，嗣後再依協議書移轉予反訴被告（詳下述八），是以上開26筆土地均應認為係系爭土地買賣交易之一部（詳下述
七、八），於評價其是否構成反訴被告主要資產時，應併同觀察，合先敘明。
3.次按，最高法院81年度台上字第2696號判決固認為公司法第185條第1項第2款所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言，惟所謂影響公司所營事業之不能成就，不僅限於廠房、生產設備、辦公處所之讓與，事實上造成公司無法繼續製造、生產或辦公之狀況而已，若將公司中最具價值之資產(crownjewel)讓與他人，僅餘無甚價值之其他資產，致使公司之資產結構大幅改變，顯將影響公司之債信及償債能力，嚴重降低銀行授信與其他往來廠商繼續與此公司為業務往來之意願，造成公司難以取得融資或被迫提高資金取得成本，進貨亦須以現金或提供擔保之方式為之等種種重大不利益。而資金調度之困難對企業之經營有重大斲傷，一旦公司無法順利周轉，依銀行授信慣例，往往引起融資連鎖到期之情況，其他交易相對人聞訊亦同感恐慌，使公司之資金調度更為雪上加霜，甚至可於極短期間內造成企業之倒閉，其對公司繼續營運影響重大之程度，未必低於廠房、辦公處所、生產設備之讓與，揆諸公司法第185條要求對公司營運有重大影響之決策須經股東會重度決議，確保此種決策係出於絕大多數股東真意而非由經營團隊擅自決定之立法意旨，自亦認為若讓與資產之結果已足對公司營運構成重大影響，即應有公司法第185條之適用。
4.本院依職權向金管會證期局調閱反訴原告94年度財務報告，依該財務報告之內容顯示，反訴原告之流動資產佔總資產比例為31.9％，其中存貨、待售及在建房地合計即佔總資產
18.7％，另應收帳款、應收票據合計亦佔總資產11.6％，現金與約當現金僅佔總資產0.1％。固定資產總計佔總資產
56.8％，其中土地即佔總資產32.8％，房屋及建築佔總資產15.1％，機器設備佔總資產20.1％。無形資產、其他資產各佔總資產3.3％、5.7％。負債佔總負債與股東權益79.7％，其中長期負債佔總負債與股東權益9.8％，流動負債佔總負債與股東權益55.6％。股東權益則佔總負債與股東權益
20.3％，此有金管會證期局98年6月6日證期（審）字第0980029565號函及其所附之反訴原告94年財務報告在卷可考（本院卷4第79至183頁，其中資產負債表在第84頁）。由上開反訴原告之資產負債結構，可知反訴原告之流動性欠佳，流動資產尚不及流動負債之六成（流動比率僅57.38％），速動比更僅21.4％（反訴原告94年財務報告第97頁，本院卷4第178頁參照），亦即反訴原告短期之償債能力堪慮，一旦週轉失靈，恐將面臨上述金融機構緊縮銀根，交易相對人喪失信心，資金調度困難之窘境。再者，反訴原告銷貨對象多為會計制度不完善之小規模商店、小規模電器水電行，會計師函證有困難（反訴原告94年財務報告第85頁，本院卷4第166頁參照），是以其應收帳款、應收票據之品質並非無疑；反訴原告之存貨週轉率僅2.33次（反訴原告94年財務報告第97頁，本院卷4第178頁參照），換算平均銷貨日數高達
156.6日（365/2.33=156.6），以反訴原告係生產日光燈、小家電等相關商品而言，存貨週轉率顯然偏低，是以反訴原告之存貨若欲以其存貨立即變現或提供擔保，其價值亦屬可疑。至於存貨中之在建房地部份係指八里合建案（反訴原告94年財務報告第64頁，本院卷4第145頁參照），自85年締約合建起歷經營造廠商停建、終止合建分屋契約等多次波折，於94年6月又重新訂立營建合約（反訴原告94年財務報告第15頁，本院卷4第96頁參照），尚不知何時可完工；至於待售房地，以反訴原告營建部門93、94年度均無任何收入之狀況觀之（反訴原告94年財務報告第56頁，本院卷4第137頁參照），該待售房地亦不知何時可售出，其價值更為可疑。反訴原告固定資產中，房屋及建築、機器設備均有折舊問題，其價值將逐年下降，且機器設備若加以出售，以僅經營相同業務之公司可能買受，反訴原告所營事業較為獨特，國內經營類似事業者非眾（反訴原告94年財務報告第57頁，本院卷4第138頁顯示反訴原告絕大多數營收均來自照明部門），該機器設備可承接者有限，當可預見，其擔保價值或變現性堪慮。而反訴原告所有之土地價值佔總資產32.8％，帳列價值達1,928,605,000元（按土地並無折舊問題，是以無庸考慮累計折舊），而反訴原告之長期借款中，至94年底為止，以房地為擔保（包含與房屋、機器、本票等共同擔保）之債務僅600,631,000元（反訴原告94年財務報告第75頁，本院卷4第156頁參照），易言之，反訴原告以土地所擔保之全部債務餘額僅佔反訴原告所有之土地價值（縱不計其他共同擔保品）之三成，顯見反訴原告所有之土地，於反訴原告之財務結構中，顯係價值最高、變現可能性最值期待之項目。而反訴被告主張本件約定之買賣價格為16億8千萬元（本院98年6月1日言詞辯論筆錄），若本件買賣並無違反常規之狀況，此一價格當為系爭土地之合理市價。反訴原告94年財務報告內之財務報表係反訴原告舊經營團隊所編製，其具名之董事長為林文郎，經理人為丁○○，此有反訴原告94年及前期資產負債表、損益表、現金流量表在卷可稽（反訴原告94年財務報告第3至7頁，本院卷4第84至88頁參照），即為與反訴被告進行系爭土地買賣之經營團隊，若其就土地所為之資產重估為允當，當與市價相去不遠。若以系爭土地買賣價格16億8千萬元與反訴原告所有之土地帳列價值達1,928,605,000元比較，系爭土地成交價佔反訴原告所有土地帳面價值高達87.1％；若以反訴原告95年度財產目錄所列（按兩造均未提供反訴原告94年度財產目錄）各筆土地資產價值計算，系爭土地佔反訴原告所有土地資產價值之62％（1,224,461,454/1,978,538,737=0.62，又按反訴原告雖稱有部份土地業已出售，不及自財產目錄中刪除，惟因此係95年度之財產目錄，而系爭土地買賣係於95年1月締約，原應以94年底之反訴原告財產狀況為標準衡量較為恰當，僅因兩造均未提供反訴原告94年度財產目錄，始以95年度之財產目錄參考，是以反訴原告所稱不及刪除之土地仍予以計入，俾便較符合94年底之財產狀況）。無論就上開何項標準，均足認系爭土地為反訴原告土地資產中最有價值者，而反訴原告其餘資產之價值均不及土地，已如前述，是以系爭土地為反訴原告資產中具極重要價值之項目，堪以認定。
5.反訴被告雖主張系爭土地僅為反訴原告之閒置資產，縱加以出售亦不影響反訴被告所營事業之繼續云云，然查，縱認系爭土地確非反訴原告目前正使用中之廠房或辦公處所，然系爭土地之價值於反訴原告之資產結構中占有極重要之地位，而反訴原告之流動性不足，短期之償債能力堪慮，已如上開
4.所述。於此狀況下，若將反訴原告現有資產中最具擔保及變現價值，最可能挹注反訴原告短期資金缺口之系爭土地讓與他人，顯將嚴重影響反訴被告之營運，造成反訴原告所營事業無法成就，揆諸前揭3.所述，應認為屬公司法第185條第1項第2款之事項，而應經反訴原告股東會之重度決議始可為之。
6.反訴被告雖稱反訴原告96年1月9日96年度第1次股東臨時會業已追認系爭土地買賣，證人紀華艙亦證稱會計師有報告此事項云云，然查，證人丁○○之證詞難期屬實，已如六A5⑴所述，況反訴原告96年1月9日96年度第1次股東臨時會議事錄僅在承認反訴原告95年前三季財務報表暨會計師核閱報告，並非針對財務報表中所涉及各筆交易之妥當性進行討論並做成何種決議，況且，反訴原告代表人既已對外簽訂系爭土地買賣契約，縱法律上效力仍有疑義，就反訴原告而言，因此筆買賣所生債務至少亦構成或有負債，財務報表上本即應予顯現，股東縱不同意此筆土地買賣，亦不得執土地買賣不當為由指財務報表有何不實。以公司法第185條特別要求股東會重度決議之狀況下，此種含糊其詞之承認財務報表議案，尚無從與公司法第185條所要求之股東會重度決議相提並論，是以該次臨時股東會對反訴原告95年前三季財務報表暨會計師核閱報告之承認，要無從認為屬反訴原告股東會以重度決議通過系爭土地買賣。此外，反訴被告並未提出其他證據證明反訴原告確有踐行公司法第185條之程序而通過系爭土地之買賣，揆諸上開說明，系爭土地之買賣契約及讓與對反訴原告即不生效力。
七、兩造間就系爭11筆道路用地有無成立買賣契約？
1.按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條訂有明文。就系爭道路用地之過戶，反訴被告主張系爭土地買賣契約早已約定系爭道路用地供反訴被告永久通行及使用，惟因反訴被告早已給付近10億元價金，且反訴原告不願負擔租稅，雙方乃另同意先行過戶，待全部土地變更○住○區○○○○○道路用地行情即公告現值40％價格結算，雙方確有口頭約定出售系爭道路用地予反訴被告，否則豈可能辦理移轉登記云云；反訴原告則否認雙方就系爭道路用地有何買賣之合意。經查，縱依反訴被告所陳之情節，系爭道路用地之買賣亦係立於95年1月20日系爭土地買賣契約之前提下所進行，而以雙方口頭約定之方式修改系爭土地買賣之契約內容，且觀95年1月20日系爭土地買賣契約第一條第二項之約定，稱系爭道路用地係「本買賣土地周遭屬乙方（即反訴原告）名下之道路用地」，足見無論就標的物之客觀功用或締約當事人之真意上，系爭道路用地與系爭乙種工業區土地均應一併處理，若系爭乙種工業區土地買賣因故不生效力，不僅難認雙方仍有繼續移轉系爭道路用地之意思，客觀上更可能造成系爭乙種工業區土地日後利用之事實上困難（週邊道路用地均屬他人所有，日後出入可能造成重大不便）。依上開說明，自應認為系爭道路用地雙方縱曾有買賣之合意，亦僅屬本件土地買賣契約之一部，且除去系爭乙種工業區土地之買賣，系爭道路用地之買賣即無法成立。系爭乙種工業區土地之買賣既因上開六、所述理由而對反訴原告不生效力，系爭道路用地之買賣對反訴原告亦不生效力。
八、反訴被告取得675號土地應有部分3/36有無法律上原因？反訴原告主張反訴被告並無法律上原因而取得675號土地應有部分3/36（以下簡稱675地號持分）。經查，依95年12月6日協議書第3條所載，675地號土地係依95年1月20日系爭土地買賣契約第3條第5款由反訴原告向原地主購買，金額由反訴被告以提前支付土地價款之方式無息配合墊付。96年5月21日之協議書前言中則記載反訴原告同意「買賣標的物（含新店市○○段○○○○號之持分）提前於96年6月15日移轉過戶完成予反訴被告。由上開契約及協議書之內容可知，雙方於本件土地買賣中，亦將675地號持分視為欲一併安排、開發之標的物之一，僅因675地號持分於95年1月20日系爭土地買賣契約簽訂時，尚非反訴原告所有之土地，是以無從逕列為買賣標的物之一，僅能先於系爭土地買賣契約第3條第5款約定由反訴原告負責取得、整合等，由反訴被告配合以買賣價金墊款。是以就當事人之真意，應認為雙方就675地號持分之約定亦同屬系爭土地買賣之一部，且除去系爭乙種工業區土地買賣後無法單獨成立，揆諸上開七、之說明，系爭乙種工業區土地之買賣既因上開六、所述理由而對反訴原告不生效力，675地號持分之買賣對反訴原告亦不生效力。反訴被告既未另行舉證證明其尚有何法律上原因可取得675地號持分，其取得675地號持分即應認為無法律上原因。
九、反訴原告得否依不當得利或民法第767條中段請求塗銷上開土地之所有權移轉登記？
1.系爭乙○○○區○○○道路用地部分
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第179、767條分別定有明文。二者之區別在於，依民法第
179條請求被告「返還」所受給付者，如所主張之給付為物權，係以給付之物權行為有效，僅欠缺法律上原因為前提；若給付之物權行為因故無效，則自始不發生物權變動之效力，即不生請求「返還」所有權之問題，至於登記外觀與實際所有權歸屬間之差異，則屬所有權人應依民法第767條請求除去妨害，尚與不當得利無涉。於不動產之登記之情形，若原告移轉不動產所有權予被告之物權行為有效，僅債權行為無效（如買賣契約嗣後解除），原告固得依不當得利請求返還所有權，惟訴之聲明應請求被告將該不動產之所有權移轉登記予原告，不得請求塗銷原所有權移轉登記（蓋原所有權移轉登記為有效，無從塗銷，僅得請求被告返還）；若原告移轉不動產所有權予被告之物權行為自始無效（如不動產係遭他人盜賣），則被告自始未取得不動產所有權，原告亦無從依不當得利請求被告返還不動產所有權，至於該筆不動產所有權登記之外觀與實際所有權歸屬不符部份，則屬對真正所有權人所有權之妨害，應依民法第767條請求除去此一妨害，是以其訴之聲明應為請求被告塗銷此一與事實不符之所有權移轉登記，而非請求被告將所有權移轉登記予原告。此二請求權基礎之要件不同，得請求之訴之聲明內容迥異，尚不得混用，合先敘明。
系爭乙○○○區○○○○○道路用地之買賣契約對反訴原告不生效力，已如前述，則為履行上開契約而將系爭乙○○○區○○○○○道路用地所有權由反訴原告移轉至反訴被告之行為，基於前述同一法律上理由，亦屬反訴原告前代表人逾越其法定權限之無權代表行為，反訴原告既未承認，對反訴原告即不生效力。易言之，系爭乙○○○區○○○○○道路用地之所有權應自始不發生由反訴原告變動至反訴被告之效果，依上開說明，反訴原告尚不得依不當得利之規定請求反訴被告「塗銷」該等土地之所有權移轉登記。惟上開土地於登記外觀上業已以買賣為原因移轉登記至反訴被告名下，有土地登記簿謄本在卷可稽（本院卷2第156至218頁），且為反訴被告所不爭執（本院卷498年8月6日言詞辯論筆錄），此一登記外觀與真正之權利歸屬並不相符，對反訴原告之所有權即有妨害，反訴原告依民法第767條中段請求除去此一妨害，亦即塗銷系爭乙○○○區○○○○○道路用地之所有權移轉登記，即屬有據，應予准許。
2.675地號持分部份反訴原告主張反訴被告取得675地號持分亦無法律上原因，併請求反訴被告塗銷675地號持分之所有權移轉登記部份，經查，反訴被告名下之675地號持分早已於96年11月14日即已全數移轉至訴外人 白淑貞 名下，且訴外人白淑貞業已於96年11月14日取得675地號土地之所有權全部（包含反訴原告所請求之持分3/36），此有反訴原告所提之所有權異動索引（本院卷1第281至286頁）、土地登記簿謄本（本院卷2第219至220頁）在卷可稽。而反訴原告係於97年1月18日始提起反訴（本院卷1第138頁），易言之，675地號持分之所有權登記於本件訴訟繫屬前早已不在反訴被告名下，反訴被告顯然無權為塗銷該所有權移轉登記之意思表示，則反訴原告列反訴被告為被告，請求其塗銷675地號持分之所有權移轉登記，顯有當事人不適格之狀況，為無理由，應予駁回。
十、反訴被告得否行使不安抗辯？按所謂不安抗辯，係指當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條定有明文。申言之，不安抗辯之行使以兩造間存有有效之買賣契約，且一方有先為給付義務為前提，實務上亦無將此條規定類推適用至所有權人之妨害除去請求權之見解。本件反訴原告請求反訴被告塗銷系爭乙○○○區○○○○○道路用地之所有權移轉登記，係因本件並無有效之所有權移轉行為存在，依所有權妨害除去請求權請求反訴被告塗銷登記，並非基於有效之買賣契約，請求反訴被告先為給付，揆諸前揭法條，其要件顯有不符，是以反訴被告主張反訴原告之財務狀況顯著惡化，反訴被告得依民法第265條拒絕給付云云，要屬無據。
十一、反訴被告得否行使同時履行抗辯？按所謂同時履行，依民法第264條，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。實務上固有將同時履行抗辯適用於雙務契約解除或無效時雙方之回復原狀義務，然此僅係債權行為無效，而物權行為有效時，雙方互相「返還」所受領之給付時，始有適用。反訴被告所引據之最高法院89年度台上字第594號判決，亦係稱「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又按雙務契約當事人之一方負擔的給付與他方負擔的對待給付有牽連關係，此項牽連關係於雙務契約罹於無效以後仍然存在。是以，於買賣契約罹於無效後，買方固得以『不當得利』法律關係請求賣方『返還』收受之價金，賣方亦得依『不當得利』法律關係請求『返還』交付之房屋，雙方似得依此為同時履行抗辯權之主張」，並非認為於物權之移轉亦同屬無效時，任一方所負之妨害除去義務，亦得與他方之價金返還義務構成同時履行抗辯之關係。本件反訴被告所負者為所有權妨害除去義務，並非不當得利返還之給付義務，縱認為反訴原告有返還價金予反訴被告之義務，依前開說明，難認為二者間有何對待給付而得行使同時履行抗辯之關係，是以反訴被告以反訴原告返還1,298,350,851元及其法定利息之義務為同時履行抗辯，要屬無據。
十二、綜上所述，反訴原告依民法第767條，請求反訴被告應將其與反訴原告間，於民國96年6月27日，就台北縣新店市○○段622、623、624、625、635、637、638、639、640、641、655、656、657、676、626、628、632、633、634、642、645、646、679、718、719號土地之所有權全部，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許；逾此部份之請求則屬無據，應予駁回。
十三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十四、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條但書，判決如主文。
中華民國98年8月31日
民事第三庭法官陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年8月31日
書記官鄭美華