裁判字號：臺灣臺北地方法院98年重訴字第40號民事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十八年度重訴字第四十號原告丁○○訴訟代理人 陳明宗 律師被告甲○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 黃榮謨 律師
張瓊文 律師被告信義房屋仲介股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 劉韋德 律師
戊○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十八年八月十二日辯論終結，判決如下：
主文被告甲○○、乙○○應給付原告新台幣貳仟萬元，及自民國九十七年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告信義房屋仲介股份有限公司應給付原告新台幣貳仟萬元，及自民國九十七年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○、乙○○或被告信義房屋仲介股份有限公司如履行上開給付義務，被告信義房屋仲介股份有限公司或被告甲○○、乙○○即免除給付義務。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣陸佰陸拾陸萬元供擔保後，得假執行。被告如以新台幣貳仟萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國九十五年四月間，經由被告信義房屋仲介股份有限公司（以下簡稱信義房屋）居間買受被告甲○○、乙○○所有之門牌號碼為台北市○○路○段九四一、二樓房屋（建號分別為二九七六、二九二七）與坐落土地即台北市○○區○○段一小段一０九０、一０九一地號土地應有部分四分之一（以下簡稱系爭不動產），買賣總價金為新台幣（下同）五千五百萬元。
（二）於銷售期間，被告信義王房屋從未向原告說明系爭不動產
一、二樓房屋之產權狀態，而於九十五年四月一日晚間約十二時，被告信義房屋臨時通知原告，表示被告甲○○、乙○○願意出售可簽立買賣契約書，於簽約之際被告突然表示系爭二樓房屋並無對應之土地應有部分，故二樓房屋部分需以贈與之方式辦理登記，原告不疑有他，而指定以訴外人辛○○為系爭不動產登記名義人，被告信義房屋並將「二樓無土地持分」記載於買賣契約之特別記載事項。
（三）詎於九十五年五月八日辦妥系爭不動產所有權移轉登記之翌日，竟有第三人己○○、庚○○○ 主張渠 等為系爭一０九０、一０九一地號土地之共有人，因原告就系爭一０九
０、一０九一地號土地僅有四分之一應有部分，故向原告索討每月二萬四千元之租金，然因被告從未告知原告此事，故原告並未給付租金，但已可見被告蓄意隱瞞上開重要交易資訊之行為，損害原告權益甚鉅，原告遂發函要求被告商議關於損害賠償等相關事宜，被告甲○○、乙○○始於九十五年九月間達成和解，承認並未告知原告系爭房屋二樓需繳付租金等情，願由被告甲○○、乙○○等二人及被告信義房屋賠償原告。
（四）嗣後己○○與庚○○○向原告訴請給付租金，經法院判決認定竟是系爭一樓房屋即建號二九二六房屋無對應之土地應有部分，並非如被告等所言為系爭二樓房屋無對應之土地應有部分，且因是系爭一樓房屋無對應之土地應有部分，故原告需按月繳交鉅額之租金，更有甚者，被告於九十五年九月間與原告商議和解事宜期間，還一再隱匿系爭一樓房屋無對應之土地應有部分一事，訛騙原告商議和解事宜。依據常情，倘系爭一樓房屋並無對應之土地應有部分，則原告當不願以顯然高於市價甚多之價格購買系爭不動產，更不願與被告等人於買受後達成和解，被告等人顯係先行蓄意隱匿重要交易資訊訛詐原告買受系爭不動產之後，於和解期間再次訛騙原告與被告甲○○、乙○○達成和解，損害原告權益甚鉅。
（五）被告甲○○、乙○○二人應依約交付系爭一樓房屋與對應之土地應有部分，卻交付系爭一樓房屋並無對應土地應有部分之房屋予原告，又隱匿系爭不動產需給付租金之事實，使第三人向原告主張給付租金，已構成權利瑕疵。又被告依據民法第三百五十條應擔保系爭一樓房屋所有權及對應之土地應有部分確係存在，然被告甲○○、乙○○並未移轉系爭一樓房屋對應之土地應有部分予原告，則被告甲○○、乙○○亦應負權利瑕疵擔保責任。又被告甲○○、乙○○隱匿系爭一樓房屋無對應之土地應有部分之事實，而給付並無對應土地應有部分之系爭一樓房屋予原告，顯屬不完全給付，依據社會通念，具對應土地應有部分之一樓店面房屋，與並無對應之土地應有部分之房屋，兩者市場交易價值相差甚巨，故系爭一樓房屋無對應之土地應有部分，亦屬物之瑕疵，原告亦屬未依據債之本旨為履行，原告自得依據民法第二百二十七條第一項、第三百五十三條之規定，請求被告甲○○、乙○○應負損害賠償責任，並依據同法第三百五十九條、第一百七十九條之規定，請求被告甲○○、乙○○減少價金。
（六）系爭一、二樓房屋為被告甲○○、乙○○等二人所有，自六十三年起取得迄今，復於配偶及親屬間多次移轉，且於八十三年八月間，於台北市松山區調解委員會就系爭不動產之租賃關係成立調解，卻自始隱匿而未提出，直至第三人向原告請求給付租金時，原告始告知上情，是被告甲○○、乙○○二人確實時故意不告知上開瑕疵。
（七）被告信義房屋係以不動產仲介業務為主要營業內容，其服務項目包括「詳細產權調查」、「安全交易服務」及「交屋後之保障及服務」等，是原告與被告信義房屋間之契約關係，非僅單純之報告訂約機會或為訂約媒介之居間關係，尚有委任契約關係，因此，原告與被告信義房屋間所成立之契約，應屬居間與委任契約之混合契約。故被告信義房屋雖告知原告系爭二樓房屋並無對應之土地應有部分，然並未告知原告買受系爭不動產需給付第三人租金，且經判決確定為系爭一樓房屋無對應之土地應有部分，並非系爭二樓房屋無對應之土地應有部分，足見被告信義房屋並無告知正確之交易資訊，而不同樓層所對應之土地應有部分當有不同之價值，且依據商業慣例，一樓作為店面使用有無對應之土地應有部分更是原告締約之重要考慮因素，被告信義房屋當善盡善良管理人之注意義務，是被告信義房屋應注意能注意而疏於注意，告知原告錯誤訊息，致使原告買受系爭一樓房屋而無對應之土地應有部分，依據民法第五百四十四條之規定，原告自得請求被告信義房屋負損害賠償之責。
（八）依據本院囑託台灣大華不動產估價師聯合事務所鑑定結果，系爭不動產之合理市場價格為四千八百六十二萬九千四百二十一元，然因被告甲○○、乙○○之不完全給付與瑕疵給付，交付予原告之系爭一樓房屋無對應之土地應有部分，價值僅餘一千九百七十二萬八千八百一十元，是原告已確實受有三千零二十七萬一千一百九十元之損害，原告先為一部之請求即請求被告給付二千萬元。
（九）原告僅發生一損害結果，被告甲○○、乙○○等二人及信義房屋應各負全部之給付義務，為不真正連帶債務，其中被告甲○○、乙○○或被告信義房屋已為給付，就其給付範圍，他被告即免給付義務。
（十）對於被告甲○○、乙○○抗辯之陳述：
1、辛○○與被告甲○○、乙○○於九十五年九月二十三日簽訂協議書所為之和解，原告並非當事人，自不受上開協議書效力所拘束。
2、退步言之，縱使上開協議書之效力及於原告，然上開協議書係就被告甲○○、乙○○對於系爭不動產需給付第三人地租一事，並未誠實說明與告知一事，雙方達成和解，並非對其他瑕疵及系爭一樓房屋部分並無對應之土地應有部分達成和解，故辛○○與被告甲○○、乙○○所簽立之上開和解書之效力，自不影響原告提起本訴。況且，於簽立上開和解書之際，被告甲○○、乙○○明知系爭一樓房屋並無土地之對應部分，亦隱匿不為說明，辛○○自無從就上開瑕疵與被告甲○○、乙○○商議和解，辛○○亦得依據民法第九十二條、第七百三十八條第三款之規定，撤銷簽立上開協議書之意思表示，並以本書狀繕本之送達以為撤銷意思表示之通知。又原告係至上開判決確定時，始知悉遭被告甲○○、乙○○及信義房屋矇騙。
3、被告甲○○、乙○○於六十三年即取得系爭不動產，復於親屬間多次移轉，並於八十三年八月間於台北市松山區調解委員會就土地租賃關係成立調解，是被告甲○○、乙○○對於究竟是系爭一樓抑或二樓房屋無土地之對應部分，應知之甚詳，否則租賃之標的如何確定？租金如何計算？又系爭二樓房屋所有權何以需與原告特別約定以贈與之方式移轉登記予辛○○？而非就系爭一樓房屋部分為約定？足見被告甲○○、乙○○先蓄意欺瞞原告系爭不動產需給付租金之事實，次再欺瞞原告，系爭一樓房屋並無對應之土地應有部分之事實。
（十一）對於被告信義房屋抗辯之陳述：原告與被告信義房屋間曾簽立「買賣斡旋金契約」，是被告信義房屋就所委任及訂約事項，應盡善良管理人之注意義務，並就其調查結果詳細告知委任人，否則不得收取服務報酬，倘造成受任人損害，更應賠償委任人所受之損害，是原告與被告信義房屋間之契約關係，確實並存居間及委任性質之混合契約。
（十二）綜上所述原告爰為訴之聲明求為判決：
1、被告甲○○、乙○○應給付原告二千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、被告信義房屋應給付原告二千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3、前一、二項被告任一給付，另項被告於清償之範圍內免給付義務。
4、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告甲○○、乙○○辯稱：
（一）原告主張系爭一樓房屋無對應之土地應有部分，無非以本院九十六年度訴字第五四九六號判決及台灣高等法院九十七年度上易字第四００號判決為依據，然上開案件係土地共有人己○○、庚○○○向系爭不動產之登記名義人辛○○請求給付租金，被告甲○○、乙○○並非上開案件之當事人，故上開判決對於被告甲○○、乙○○並無拘束力。
（二）此外，上開判決理由認定「系爭二九二六號建物（即一樓）並無相對應於系爭一０九０、一０九一地號土地之所有權存在」殊不知所據為何？蓋依據上開判決之論述，就系爭房屋及土地歷次移轉過程以觀，系爭一樓房屋原為訴外人癸○○於六十四年七月十六日因新建取得所有權登記，同時以買賣為原因於六十五年五月二十四日、六十四年五月二十四日分別登記取得系爭一０九０、一０九一地號土地之應有部分各四分之一、八分之二，系爭二樓房屋則為己○○於六十四年七月十六日因新建取得所有權登記，同時於六十四年五月十五日以買賣為原因取得系爭一０九０、一０九一地號土地之應有部分四分之一，嗣後己○○與癸○○於六十四年九月三十日互換系爭系爭一樓、二樓房屋，由己○○取得系爭一樓房屋所有權，癸○○取得系爭二樓房屋所有權，己○○、癸○○均於七十三年九月七日出賣系爭一樓、二樓房屋予被告乙○○，但該二人就系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分，並未一併出賣予被告乙○○，嗣後訴外人壬○○於八十年一月三十一日繼承取得癸○○所有之一０九０、一０九一地號土地所有權應有部分，被告乙○○方於八十四年三月二十二日以買賣為為原因取得壬○○系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分各四分之一，由上可知，被告乙○○係先向己○○、癸○○買受系爭一樓、二樓房屋所有權，嗣後再向癸○○之繼承人即壬○○買受一０九０、一０九一地號土地應有部分各四分之一，而土地之應有部分係抽象存在於共有物之任何微小部分上，應無特建物與之對應之問題，況回歸系爭不動產之最初登記狀況，癸○○所有之系爭一０九
０、一０九一地號土地應有部分係對應系爭一樓房屋，嗣後與己○○互換系爭二樓房屋是上開判決恐有誤解，況己○○、庚○○○亦從未主張系爭一樓房屋無對應之土地應有部分存在，該判決之見解誠屬可議。
（三）再者，被告甲○○、乙○○曾就系爭不動產之買賣、租金等爭議，與原告於九十五年九月二十三日達成協議，該份協議書雖係由訴外人辛○○與被告甲○○、乙○○所簽訂，然原告已經自承係將系爭不動產借名登記於辛○○名下，故辛○○既為系爭不動產之登記名義人，方由其出名與被告甲○○、乙○○簽署上開協議書，協議書之效力自及於原告。而上開協議書既然已經約定由被告甲○○、乙○○支付補償金一百十五萬元，並已給付完畢，依據民法第七百三十七條之規定及協議書第三條之約定，原告自不得再對被告甲○○、乙○○提起本件訴訟。又原告雖為撤銷上開協議書之意思表示，然民法第七百三十八條撤銷權之行使，係以錯誤為原因，原告並不具撤銷上開協議書之理由，且已逾一年之除斥期間，自不生撤銷之效力。退萬步言，如本院認定被告甲○○、乙○○應補償原告，則被告甲○○、乙○○之前已經給付之一百十五萬元應予扣抵。
（四）被告乙○○雖曾與己○○於八十三年八月二十四日於松山區調解委員會成立調解，但並非針對系爭一樓房屋之對應土地應有部分承租。蓋被告乙○○於調解時僅取得系爭一樓、二樓房屋所有權，尚未取得任何土地應有部分，故於調解書第一項約定「對造人（即被告乙○○）願每月給付新台幣二萬四千元作為向聲請人即地主己○○）承租坐○○○區○○段○○段1090暨1091地號土地之租金」，是被告乙○○僅向己○○承租系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分四分之一，當時並未言明係針對系爭一樓房屋之所對應之土地應有部分承租。又本院九十六年訴字第五四九號給付租金事件，己○○於起訴狀中指稱「建號2926、2927號之房屋並無對應之土地應有部分四分之二，其訴訟代理人於九十六年八月二十二日言詞辯論期日亦稱「他們（即辛○○）的部分是持有一、二樓的建物，但是缺少四分之一的土地持分」，並未主張系爭一樓房屋無對應之土地應有部分存在，倘若上開調解係針對系爭一樓房屋所對應之土地應有部分承租，則己○○起訴時當係主張系爭一樓房屋與其所有之系爭一０九０、一０九一地號土地間有法定租賃關係存在足見上開調解確實並非針對系爭一樓房屋對應之土地應有部分承租。
（五）己○○、庚○○○於上開民事訴訟案件中從未主張系爭一樓房屋無對應之土地應有部分存在，故被告甲○○、乙○○更不可能明知此事而故意不為告知。再者，被告甲○○、乙○○係委託被告信義房屋出售系爭不動產，被告信義房屋則委派信義地政士聯合事務所之專業代書辦理簽約及過戶事宜，在不動產買賣契約書第一頁「土地標示」中寫明所出售之土地為系爭一０九０、一０九一地號、權利範圍各四分之一，與事實並無不符，至於契約書第十六條「其他約定事項」所謂「二樓無土地持份」，則為被告信義房屋之土地代書寅○○所加註，並非被告甲○○、乙○○扭曲事實。
（六）按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。故被告乙○○所取得之系爭一０九０、一０九一地號土地之應有部分，應係抽象存在於上開土地之任一部份，而非具體侷限或對應於上開之某一建物，故原告主張系爭一樓房屋並無相對應之土地應有部分存在，洵無可取。
（七）退萬步言之，回歸系爭不動產之登記狀況，癸○○所有之系爭一０九０、一０九一地號應有部分四分之一，本係對應於系爭一樓房屋，嗣後雖與己○○互換系爭二樓房屋，然並未交換土地應有部分，故系爭一樓房屋仍應對應癸○○所有之系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分，從而被告乙○○向癸○○之繼承人壬○○買受系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分四分之一，應為系爭一樓建物所對應之土地應有部分，原告主張買賣標的物有瑕疵，乃屬無據。
（八）被告甲○○、乙○○從未曾主動告知原告，系爭一樓房屋有對應之土地應有部分，系爭二樓房屋無對應之土地應有部分，而於出售系爭不動產時，曾經就此事詢問土地代書，經代書告知被告甲○○、乙○○所有之系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分對應至系爭一樓或二樓房屋均可，系爭契約書第十六條第六項之記載係代書寅○○於簽約時所加註，被告甲○○、乙○○並未要求如此記載。
（九）綜上，被告甲○○、乙○○為答辯聲明並求為判決：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告信義房屋辯稱：
（一）依據國內現行土地登記規則，地上建物對所使用之土地，均係以持分型態共有，每戶建物均依據抽象比例共有並利用土地，所以只有持份足或不足，無所謂「相對應持份」之概念。本件原告於簽約時已經明知系爭二樓房屋並無對應之土地應有部分，其買受之建物部分僅有一樓部分，因此被告甲○○、乙○○將土地應有部分四分之一移轉予原告，屬持份足額移轉，並無任何瑕疵可言。而原告雖經己○○等人訴請給付租金，經法院認定系爭一樓房屋無對應之土地應有部分，而非系爭二樓房屋無對應之土地應有部分，然此僅係法院個案見解，對於本案並無拘束力。
（二）原告於買受系爭不動產時，即已清楚買受之建物與土地間持份之比例關係，故被告信義房屋並無任何疏失，更遑論有何故意不告知之情事，至於是一樓或二樓無相對應土地應有部分，因不動產交易實務上從無此種認定方式，故不能遽以認定被告信義房屋因此即有故意過失。
（三）原告於系爭不動產之交易過程中，並未委託被告信義房屋處理相關事務，故難認原告與被告信義房屋間有委任關係存在，原告雖主張被告信義房屋之服務內容包括、詳細產權調查」、「安全交易服務」、「交屋後之保障及服務」等，故兩造間尚有委任關係存在，然所謂產權調查，被告信義房屋係依據不動產經紀業管理條例第二十三條所製作，並非受原告之委託，另所謂「安全交易服務」，內容過於空泛，另「交屋後之保障及服務」係被告信義房屋對於已完成交屋之買方客戶，雙方另行依據契約所提供之保障服務，並非受原告委任處理事務之事項，故原告與被告信義房屋間僅有居間契約關係存在，並無委任關係。
（四）民法第五百六十七條法文所規定之「訂約事項」，依據不動產經濟業第二十三條之規定，經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說亦即該不動產說明書之內容，即為不動產經紀業調查義務之範圍，而內政部地政司於八十九年五月十九日台（八九）內中地字第八九七九四五三號頒訂之「不動產說明書應記載及不得記載事項」，其中並無所謂「應調查土地對應建築物持份」故顯見其並非被告信義房屋之義務範圍。再者，系爭買賣契約之記載，為信義地政士事務所指派代書依據委託資料及相關人之陳述據以製作，系爭契約第十六條第六款屬於特約事項，本即由買賣雙方自行約定即可，與被告信義房屋無關，此亦非不動產經紀業所應調查之事項範圍，故原告主張被告信義房屋未查證而有過失，殊無理由。
（五）至於上開鑑定機構所為之鑑定，係以假設之前提方式進行估價，然如其假設之前提有錯誤，則其結果自無可採。蓋原告係主張系爭一樓房屋無對應之土地應有部分，此與民法分別共有之原理相違。
（六）綜上，被告信義房屋為答辯聲明並求為判決：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、首查：
（一）系爭一樓、二樓房屋均坐落於系爭一０九０、一０九一地號土地上。系爭一樓房屋原為癸○○於六十四年七月十六日因新建取得所有權登記，同時以買賣為原因，於六十五年五月二十四日、六十四年五月二十四日分別登記取得系爭一０九０、一０九一地號土地之應有部分各四分之一、八分之二。系爭二樓房屋則為己○○於六十四年七月十六日因新建取得所有權登記，同時於六十四年五月十五日以買賣為原因，取得系爭一０九０、一０九一地號土地之應有部分四分之一。嗣後己○○與癸○○於六十四年九月三十日互換系爭系爭一樓、二樓房屋，由己○○取得系爭一樓房屋所有權，癸○○取得系爭二樓房屋所有權。己○○、癸○○均於七十三年九月七日出賣系爭一樓、二樓房屋予被告乙○○，但該二人就系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分，並未一併出賣予被告乙○○，嗣後壬○○於八十年一月三十一日繼承取得癸○○所有之一０九０、一０九一地號土地所有權應有部分，被告乙○○復於八十一年八月十日將系爭一樓、二樓房屋所有權以贈與為原因，移轉登記予被告甲○○所有。被告乙○○後於八十四年三月二十二日以買賣為為原因取得壬○○所有之系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分各四分之一。
（二）己○○與被告乙○○曾於八十三年八月二十四日，就被告乙○○所有之系爭一樓、二樓房屋與己○○所有之系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分之地租糾紛，在台北市松山區調解委員會成立調解，當時被告乙○○尚未自壬○○購得系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分四分之一，被告乙○○願每月給付二萬四千元租金予己○○。己○○嗣後於八十八年八月三十日將系爭一０九０地號土地應有部分八分之一及系爭一０九一地號土地應有部分四分之一贈與其配偶庚○○○。己○○、庚○○○於系爭一０九０、一０九一地號土地上並無建物存在。
（三）原告經被告信義房屋之居間仲介，而於九十五年四月一日向被告甲○○、乙○○購買系爭不動產，雙方並簽訂買賣契約，約定買賣總價金為五千萬元，原告已將上開買賣價金如數給付被告甲○○、乙○○完畢，系爭不動產亦已依據原告之指定，移轉登記為辛○○所有。
（四）原告知悉系爭一樓、二樓房屋對應之系爭系爭一０九０、一０九一地號土所有權地應有部分不足，故與被告甲○○、乙○○約定，系爭二樓房屋以贈與為原因辦理所有權移轉登記，並於買賣契約第六條「其他約定事項」第六項載明「（二樓）協議以贈與方式辦理過戶，二樓無土地持份」。
（五）系爭不動產辦妥所有權移轉登記後，系爭一０九０、一０九一地號土地之共有人己○○、庚○○○向原告主張渠等為上開土地之共有人，因原告就系爭一０九０、一０九一地號土地僅有四分之一應有部分，故向原告索討每月二萬四千元之租金。
（六）辛○○與被告甲○○、乙○○成立和解，雙方並簽立協議書，其中第一條記載「原就其他約定事項未說明上開房屋二樓須付每月租金為新台幣（下同）二萬四千元，然現有第三人向甲方（即辛○○）請求給付租金，乙方（即被告甲○○、乙○○）同意就上開其他約定事項之未說明之情，酌情補貼甲方一十五萬元，被告甲○○、乙○○已經給付完畢。
（七）己○○、庚○○○本於民法第四百二十五條之一法定租賃關係，向辛○○起訴請求給付租金，經本院九十六年度訴字第五四九六號、臺灣高等法院九十七年度上易字四００號，判決辛○○應給付己○○租金三十二萬零九百七十八元、給付庚○○○租金四十七萬七千二百四十六元及自九十六年七月二十四日起之法定遲延利息，並自九十六年七月八日起至辛○○與己○○、庚○○○就系爭一０九０、一０九一地號土地之租賃關係終止時，按月給付己○○、庚○○○各二萬二千九百二十七元、三萬四千零八十九元，而上開高等法院判決理由第七頁亦記載「足見上訴人（即原告）所有之系爭二九二六號建物（即系爭一樓房屋）並無相對應於系爭一０九０、一０九一地號土地之所有權存在。因此，系爭二九二六、二九二七號建物與系爭一０九０、一０九一土地間，可能發生法定租賃關係者，當為系爭二九二六號建物，系爭二九二七號建物並不與焉。從而，被上訴人主張上訴人所有系爭二九二七號建物與其所有系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分間有法定租賃關係云云，並不可採。」。上開判決於九十七年七月十六日確定。
上開事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之買賣契約書（原證一）、協議書（原證二）、台灣高等法院九十七年度上易字第四００號民事判決（原證三）、台北市松山區調解委員會調解書（原證四）各一份與被告甲○○、乙○○所提出之台灣土地銀行一百十五萬元電匯申請書（被證一）一份為證，並經本院調閱本院九十六年度訴字第五四九六號給付租金事件卷宗一宗，審查無誤，先予確認。
五、其次，原告主張被告甲○○、乙○○故意隱匿系爭一樓房屋並無對應之系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分而欺瞞原告，被告甲○○、乙○○為此應負物之瑕疵擔保責任及權利瑕疵擔保責任，而依據民法第二百二十七條第一項、第三百五十三條之規定，請求被告甲○○、乙○○應負損害賠償責任，並依據同法第三百五十九條、第一百七十九條之規定，請求被告甲○○、乙○○減少價金，又被告信義房屋未能善盡善良管理人之注意義務，告知原告錯誤訊息，致使原告買受系爭一樓房屋而無對應之土地應有部分，依據民法第五百四十四條之規定，請求被告信義房屋負損害賠償之責等語，然為被告所不承認，並以前揭情事資為抗辯，是兩造所爭執而經本院認定應先為釐清者，應為下列事項即：
（一）原告主張系爭一樓房屋無對應之系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分，是否有據？
（二）如是，則原告主張被告甲○○、乙○○應負買賣標的物瑕疵擔保責任，是否有據？
（三）如是，則辛○○與被告甲○○、乙○○於九十五年九月二十三日簽訂協議書所為之和解，原告是否受其拘束？對於被告甲○○、乙○○之上開瑕疵擔保責任，是否有影響？原告、辛○○於本案審理期間，依據民法第九十二條、第七百三十八條第三款之規定，撤銷簽立上開協議書之意思表示，是否有據？是否已逾除斥期間？
（四）原告之上述第（二）項主張如有理由，則原告得請求之金額若干？被告甲○○、乙○○為履行上開協議書所給付之一百十五萬元得否從中扣抵？
（五）原告與被告信義房屋仲介股份有限公司間有無委任及居間之混合契約關係？被告信義房屋有無違反善良管理人之注意義務？應否依民法第五百四十四條規定對原告負損害賠償責任？如有，金額若干？
六、就上述爭執事項（一），審查與論述如下：
（一）按各共有人，按其應有部分比例，對於共有物之全部，有使用、收益之權，民法第八百十八條固有明文規定，又按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利，最高法院亦著有五十七年台上字第二三八七號判例要旨可資參照，此係針對共有人所有權之範圍所為之規定。
（二）復參酌土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。同法第四百二十五條之一亦規定甚詳。此係因土地與房屋雖為各別之不動產，各得為交易之標的，所有權並非必屬同一人所有，然房屋在性質上必須使用房屋所坐落之基地土地，為規範土地與房屋所有權人間之權利義務關係，故有上述法文之規定。可見房屋與坐落基地間，基於房屋必須坐落於土地之性質，以及建物如屬區分所有，則每層樓房屋並非不可依據樓層數與房屋面積等，比例計算所應對應之基地土地應有部分。此與土地共有人得按照應有部分比例就共有物全部為使用收益之原則，為不同面向之概念。
（三）因此，本於上述說明，系爭一、二樓房屋為四層樓建物，故建物坐落基地即系爭一０九０、一０九一地號土地，每層房屋所有權人應就上開土地各為均等而應為四分之一。以系爭一、二樓房屋移轉之過程以觀，系爭一樓房屋原為訴外人癸○○於六十四年七月十六日因新建取得所有權登記，同時以買賣為原因於六十五年五月二十四日、六十四年五月二十四日分別登記取得系爭一０九０、一０九一地號土地之應有部分各四分之一、八分之二，系爭二樓房屋則為己○○於六十四年七月十六日因新建取得所有權登記，同時於六十四年五月十五日以買賣為原因取得系爭一０九０、一０九一地號土地之應有部分四分之一，嗣後己○○與癸○○於六十四年九月三十日互換系爭系爭一樓、二樓房屋，由己○○取得系爭一樓房屋所有權，癸○○取得系爭二樓房屋所有權，己○○、癸○○均於七十三年九月七日出賣系爭一樓、二樓房屋予被告乙○○，但該二人就系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分，並未一併出賣予被告乙○○，嗣後訴外人壬○○於八十年一月三十一日繼承取得癸○○所有之一０九０、一０九一地號土地所有權應有部分，被告乙○○方於八十四年三月二十二日以買賣為為原因取得壬○○系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分各四分之一，其已認定無訛。則被告乙○○於七十三年九月七日取得系爭一樓、二樓房屋所有權時，被告乙○○並未取得房屋坐落基地即系爭一０九０、一０九一土地應有部分各四分之一，相對上，己○○所持有之土地應有部分，則本為對應系爭一樓房屋，癸○○所持有之土地，則為對應系爭二樓房屋，被告乙○○嗣後自癸○○之繼承人壬○○取得系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分，上開土地應有部分本係對應系爭二樓房屋者，則被告乙○○基於系爭一０九０、一０九一地號土地共有人之地位，對於一０九０、一０九一地號土地雖然均本於應有部分之比例，得對於土地全部為使用收益，然無礙於系爭一樓房屋在本質上仍屬無對應之基地土地應有部分。
（四）因此，系爭一樓房屋屬無對應基地土地應有部分之房屋，足以認定。
七、就上述爭執事項（二），審查與論述如下：
（一）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。民法第三百五十四條第一項有明文規定。復按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，最高法院亦著有七十三年度台上字第一一七三號判例要旨可資參照。復按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條亦有明文規定。
（二）查買賣契約第十六條第六項業已約定「二樓無土地持分」，又被告甲○○、乙○○所出售予原告之系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分為四分之一，系爭房屋為四層樓建築，每層樓房屋之對應土地應有部分應為四分之一，前已述及，則上開契約既然已經載明「二樓無土地持分」，應認被告甲○○、乙○○於簽約當時所出售之系爭一樓房屋，為具對應系爭一０九０、一０九一地號土地應有部分四分之一之房屋，然系爭一樓房屋實則並無對應之土地應有部分，前亦認定無訛。又查系爭一樓房屋如有對應之土地應有部分，經本院囑託台灣大華不動產估價師聯合事務所鑑價結果，系爭一樓房屋有對應之土地應有部分，系爭二樓房屋無對應之土地應有部分，於九十五年四月間之合理價格共計為四千八百六十二萬九千四百二十一元，反之，如系爭一樓房屋無對應之土地應有部分，系爭二樓房屋有對應之土地應有部分，於九十五年四月間之合理價格為一千九百七十二萬八千八百一十元。顯見被告甲○○、乙○○並未按照上開買賣契約，交付具對應土地應有部分所有權之系爭一樓房屋，系爭一樓房屋之價值顯然嚴重減損，衡之常情，應屬物之瑕疵。從而原告主張被告甲○○、乙○○對於上開買賣標的物即系爭一樓房屋不具對應之土地應有部分，應負物之瑕疵擔保責任，應屬有據。
八、就上述爭執事項（三），審查與論述如下：
（一）辛○○與被告甲○○、乙○○於九十五年九月二十三日簽署之協議書所成立之和解契約，效力是否及於原告？按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」，此有最高法院九十二年度台上字第一０六四號裁判要旨可資參照。經查：原告向被告甲○○、乙○○買受系爭不動產，然指定系爭不動產之所有權移轉登記為辛○○所有，前已述及，依據社會通念，如系爭不動產之買賣產生爭議或有糾紛，原告與辛○○應同具利害關係。又辛○○與被告甲○○、乙○○於九十五年九月二十三日簽訂協議書並為和解，協議書其中載明「茲為甲（即辛○○）乙（即被告甲○○、乙○○）為買受不動產買賣等事宜，簽立本協議書」，此有上開協議書一份在卷可稽，則辛○○以買受人自居，亦為明確。再者，代理辛○○簽署上開協議書者即證人丑○○到庭證稱「（為何與甲○○、乙○○簽立上開協議書？）因為子○○與辛○○要買系爭房屋（下略）」、「（簽此協議書之前有無跟子○○聯絡過？）都有聯絡過」，可知丑○○代理辛○○與被告甲○○、乙○○簽署上開協議書，除經辛○○授權以外，原告亦知情、同意且事後對協議內容並未為反對之意思表示。則綜合上情以觀，上開協議書雖為辛○○與被告甲○○、乙○○所簽署，然依據上開說明，足認原告與辛○○間有上開隱名代理之法律關係，上開協議書所成立之和解契約，其效力自應及於原告。
（二）其次，上開和解契約對於被告甲○○、乙○○之上開瑕疵擔保責任，是否有影響？經查：上開協議書第（一）項載明「原就其他約定事項未說明上開房屋二樓須給付每月租金為新台幣下同）二萬四千元，現有第三人向甲方（即辛○○）請求給付租金，乙方（即被告甲○○、乙○○同意就上開其他約定事項之未說明之情，酌情補貼甲方一百十五萬元」、第（三）項已經載明「雙方同意日後關於上開不動產之買賣爭議，業已釐清確屬誤會，於簽立本協議書後，均不得借詞上開不動產買賣協議之未說明租金給付等情，而對於他方有任何民、刑事之主張或請求」，是就上開協議書之文義以觀，原告主張上開協議書係針對原告買受系爭不動產之後，登記為所有權人之辛○○遭己○○、庚○○○請求給付租金一事所簽立，而不及於系爭一樓房屋無對應土地應有部分之瑕疵，應屬可採。況依據上開協議書之記載「上開房屋二樓須給付每月租金」，與原契約書其他約定事項「二樓無土地持分」之記載，當時辛○○與被告甲○○乙○○對於系爭一樓房屋並無對應之土地應有部分一事，於當時應無經由簽署上開協議書而成立和解之意思合致。據此，上開和解契約對於被告甲○○、乙○○就系爭一樓房屋無對應之土地應有部分之瑕疵，所應負之擔保責任，應無影響。
（三）原告於本案審理期間，依據民法第九十二條、第七百三十八條第三款之規定，撤銷簽立上開協議書之意思表示，是否有據？按和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一者，不在此限：三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。民法第七百三十八條、第九十二條有明文規定。查上開協議書之和解標的為系爭二樓房屋需給付租金二萬四千元，然系爭一樓房屋無對應之土地應有部分，原告所取得之系爭一０九
０、一０九一地號土地應有部分四分之一，為系爭二樓房屋所對應之土地應有部分，前已認定，又另案之承審法院核定原告應給付己○○、庚○○○租金數額，則為「上訴人將系爭二樓建物出租予訴外人西堤餐飲股份有限公司，每月租金為十六萬五千元，其中一樓即系爭二九二六號建物部分為十四萬五千元，二樓即系爭二九二七號建物部分為二萬元，有上訴人提出之房屋租賃契約書在卷可按等情，被上訴人主張以系爭二土地九十六年度申報地價之百分之十計算系爭本件之租金，應屬適當，上訴人雖辯稱應以系爭二九二七號建物之租金每月二萬元計算租金云云，尚非可採」（見上開判決第八頁至第九頁）、「按月給付己○○二萬二千九百二十七元、庚○○○三萬四千零八十九元」。是原告需給付己○○、庚○○○之每月租金，為系爭一樓房屋之地租，並非系爭二樓房屋之地租，且金額共計五萬七千零十六元，與協議書係以原告需給付之每月租金為二萬四千元為內容，顯然相去甚遠，故原告主張其與被告甲○○、乙○○因簽署上開協議書所成立之和解，顯然具有重要之爭點有誤，而本於上開法文之規定主張撤銷，應屬有據。
（四）至原告撤銷上開和解契約是否已逾除斥期間？按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之；前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第八十八條第一項前段、第九十條有明文規定。是當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者，固得以此錯誤為理由而撤銷和解，然此種撤銷權之行使，既係以錯誤為原因，則民法第九十條關於以錯誤為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適用，最高法院八十三年度台上字第二三八三號判例意旨亦足參照。查上開第二審民事判決係於九十七年七月十六日宣判，因屬不得上訴第三審之案件而於當天確定，前已認定而為兩造所不爭執，則原告主張其於上開民事判決尚未確定之前，尚未確實知悉上開和解契約內容有誤，應屬可採。又原告係以九十八年三月四日書狀繕本之送達以為撤銷上開和解契約之意思表示，並於書狀註明業以傳真將繕本送達被告甲○○、乙○○，此有原告之上開書狀附卷為憑。因此，被告甲○○、乙○○辯稱原告已逾撤銷權得以行使之除斥期間，應非可採。
九、就上述爭執事項（四），審查與論述如下：
（一）查系爭一樓房屋有對應之土地應有部分，系爭二樓房屋無對應之土地應有部分，九十五年四月間之合理價格為四千八百六十二萬九千四百二十一元，如系爭一樓房屋無對應之土地應有部分，系爭二樓房屋有對應之土地應有部分，九十五年四月間之合理價格為一千九百七十二萬八千八百一十元，此有台灣大華不動產估價師聯合事務所所出具之估價報告書一份在卷可稽。則原告係以系爭一樓房屋有對應之土地應有部分、系爭二樓無對應之土地應有部分之條件，買受系爭不動產，雖被告甲○○、乙○○確實已經依約履行交付系爭不動產並移轉所有權之義務，然系爭一樓房屋實際上並無對應之土地應有部分，系爭一樓房屋之交易價值因此減損，依據上開鑑定結果，如以原告所給付之價金五千萬元為計算基準，為三千零二十七萬一千一百九十元。原告本於物之瑕疵擔保請求權，請求減少上開價金，並本於不當得利之法律關係請求返還之，為有理由，
（二）同時，上開協議書之和解契約既經解除，則被告甲○○、乙○○請求原告已經受領之一百十五萬元應予返還，依據民法第二百五十九條第一項之規定「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務」，應屬有據，然原告本得請求減少上開價金，於扣除上開一百十五萬元，尚餘二千九百十二萬一千一百九十元，原告為一部請求二千萬元，即屬有據。
十、就上述爭執事項（五），審查與論述如下：
（一）按經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章，不動產經紀業管理條例第二十三條有明文規定。是以不動產經紀人員自有依據上開條例之規定，向與委託人交易之相對人解說不動產之義務。又依據社會通念，一般民眾願意給付仲介費用而經由房屋仲介業者買賣房屋，所目的亦為房仲業者所標榜之交易過程安全與不動產產權清楚，不動產經紀業者之職務，並非僅為報告交易之資訊而為買賣雙方之媒介，應甚為明確。本於上述理由，原告與被告信義房屋雖然並未簽署書面之契約，然原告主張其與被告信義房屋間，就產權調查部分有委任關係存在，應屬有據。
（二）被告信義房屋辯稱系爭一樓房屋有對應之土地應有部分，系爭二樓房屋部分無對應之土地應有部分之情事，係經由被告甲○○、乙○○所告知，此雖與經辦本件買賣契約之代書即證人寅○○所證述之情節大致相符，然系爭一樓房屋究竟是否確實如被告甲○○、乙○○所言，具有對應之土地應有部分，與系爭不動產之市場價值攸關甚劇，以被告信義房屋執國內房仲業牛耳之地位，當無從諉為不知。而系爭一樓或二樓房屋有對應之土地應有部分，應可從土地與建物所有權移轉過程中發現端倪，被告信義房屋僅憑被告甲○○、乙○○片面告知，從未踐行調查程序，即遽而報告原告，系爭不動產之產權為系爭一樓房屋有對應之土地應有部分，系爭二樓房屋無對應之土地應有部分，致始原告誤信系爭一樓房屋具對應之土地應有部分，系爭二樓房屋無對應之土地應有部分，因而以五千萬元之代價，向被告甲○○、乙○○購買系爭不動產，從而原告主張被告信義房屋未盡善良管理人之注意義務，而依據民法第五百四十四條之規定，請求被告信義房屋負損害賠償之責應屬有據。
（三）原告因此以不相當之價格買受系爭不動產，故其所受之損害，即與上開原告得請求減少之價金金額相當，從而原告請求被告信義房屋給付二千萬元，亦屬有據。
十一、綜上所述，原告本於物之瑕疵擔保請求權，請求減少價金並為一部請求即二千萬元，並本於不當得利之法律關係，請求被告甲○○、乙○○應予返還，以及本於民法第五百四十四條之規定，請求被告信義房屋應賠償其所受之損害並為一部請求即二千萬元，均屬有據。按不真正連帶債務係指數債務人具有同一給付目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付義務，因債務人一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。最高法院著有九十五年度台上字第二七七九號裁判要旨可資參照。從而原告對於被告雖為上開請求，然其中被告甲○○、乙○○為給付，被告信義房屋即同免給付其責任，反之亦然。
十一、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。
十二、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年八月三十一日
民事第四庭法官匡偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國九十八年八月三十一日
書記官巫玉媛