裁判字號：最高法院97年台上字第3590號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三五九０號上訴人甲○○選任辯護人 胡峰賓 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第五二０四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一０五０號、第三三九一號、第三四二八號、第三六二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人 趙忠平 於警詢之陳述、證人 曾勝廣 、 江怡慧 、趙忠平、 董倫輝 、 林文俊 、 張育偉 、 游祥治 於偵查中之證詞，暨扣案之第一級毒品海洛因七包（合計驗後淨重五．七一公克，外包裝袋總重二．六七公克）、第二級毒品甲基安非他命七包（驗後淨重分別為０．二九六四公克、０．二六八七公克、０．七三七０公克、０．二八九四公克、０．二九四一公克、０．一四五０公克、０．０九二八公克，外包裝袋七個未秤重）、法務部調查局民國九十六年三月二日調科壹字第０九六二三０一四三六０號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心九十六年一月二十五日安鑑字第０九六００００一０八號鑑定書、筆記本一本、門號0000000000號行動電話一支、通信監察譯文、現場查獲照片等證據，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品、第二級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（有期徒刑十五年），及販賣第二級毒品（五罪，各處有期徒刑七年六月）等罪刑。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，所辯：我只是幫曾勝廣、江怡慧、趙忠平、林文俊、張育偉等人調毒品，因為曾勝廣等人知道我拿毒品比較便宜，所以都請我幫忙向綽號「 阿賢 」調毒品云云，或辯：有給林文俊，但沒有拿錢云云。何以均為卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：原判決第四頁記載董倫輝於審判程序未到庭，原判決依其證詞認定上訴人有犯罪之事實，有侵害上訴人對質詰問權之違法；又原判決依憑證人趙忠平之警詢筆錄認定上訴人成立犯罪，但原審未向上訴人宣讀筆錄之內容或告以要旨，有應調查證據未予調查之違法。而證人趙忠平之警詢筆錄為傳聞證據，應無證據能力，原判決未審酌證人趙忠平於警詢當時之心智及精神狀況，顯有理由不備。另上訴人與趙忠平間之通聯紀錄，自監聽譯文中，並未發現有與毒品販賣有關之用語，僅為一般金錢往來之討論，原判決逕推論屬購毒之對話，亦有理由不備之違誤。再原判決並未說明上訴人有何販賣毒品營利之意圖；又證人林文俊於審理時稱：我沒有拿錢給甲○○買毒品，我給他錢，他都不收等語，對照監聽譯文，僅談及手機與還款之事，原判決亦逕論林文俊之陳述係迴護上訴人之詞，並推論屬購毒交易，顯有理由不備之違誤云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決依調查證據之結果，已敘明被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件證人趙忠平於原審之證述雖與警詢不符，然觀諸趙忠平於警詢中證述向上訴人購買毒品等情，既亦有自陷入罪之虞，且又係於警員查獲其持有殘渣袋、針筒等施用海洛因之器具後之第一時間，即時前往警局製作筆錄，該警詢筆錄足認具有可信之特別情況，且為證明上訴人販售毒品之犯罪事實所必要，自有證據能力。又證人董倫輝之警詢筆錄雖亦屬傳聞，惟董倫輝既經第一審傳喚、拘提均未到案，而所在不明，且觀諸其於警詢中所為向上訴人購買毒品之證述，亦有自陷入罪之虞等情，自亦足認該警詢筆錄顯具有可信之特別情況，亦為證明上訴人販售毒品之犯罪事實所必要，依同法第一百五十九條之三第三款，董倫輝警詢筆錄亦有證據能力。再者，證人曾勝廣、江怡慧、趙忠平、董倫輝、林文俊、張育偉、游祥治等人於檢察官偵查中之證詞，均已依法定程序具結，且除證人董倫輝外，其餘證人均已依法於第一審或原審審理時到庭作證，並接受交互詰問；而董倫輝於法院審理時雖未到庭，惟於偵查中檢察官既已賦予上訴人詰問之機會，且復查無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，上開偵訊筆錄自亦均有證據能力等情。經核與證據法則並無違背。末查原判決認定上訴人係基於販賣營利之意圖而犯本件如原判決附表所載各罪，業於理由內詳予敘明其販賣毒品營利之依據及其認定之理由，以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十五日
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