裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第340號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第340號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第441號，中華民國95年12月26日第一審判決（臺灣基隆地方法院檢察署以95年度偵字第3369號、第3512號聲請簡易處刑，經原審認為不宜，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○未取得電子遊戲場營業執照，自民國95年6月底起，在其基隆市○○路○號海洋大學工學館興建工程工地，所管理公眾得出入貨櫃屋，提供場所及電力予不詳姓名之成年男子，擺設電動賭博機具小瑪琍1台，連續與不特定之人賭博財物，賭玩方法為投入新臺幣（下同）10元硬幣，以分數押賭，押中者可自機台贏得不等倍數之現金，未押中者賭金則歸上開不詳姓名之成年男子所有，嗣於95年7月24日下午3時許，在上址為警查獲，並扣得上開電動賭博機具1台及機台內之賭資新台幣（下同）2,040元，因認被告涉違反電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第266條第1項賭博等罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例，分別著有明文。
三、公訴人認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第266條第1項賭博等罪嫌，無非係以被告之供述、證人 楊金抱 之證詞，並有上開電動賭博機具及賭資2,040元扣案可稽等，為其主要論據。惟訊據被告雖坦承其為暢達營造有限公司工地主任，亦係上開工地現場之負責人，然堅決否認涉有上開犯行，並辯稱95年5月間，曾有一真實姓名年籍不詳、綽號「明道」之男子前來工地現場，並表示想要擺放電玩機具，願意讓伊分帳，伊當時並未同意，該男子留下名片後離去，嗣於95年6月底、7月初，有不明人士利用假日私自將電玩機具運至工地貨櫃屋內，並以鐵鍊加鎖固定，伊因不想惹事，所以並未積極處理而任由電玩機具擺置貨櫃屋內，迄警查獲為止，該男子並未再次前來工地，伊也並未因此獲得任何利益，並無犯罪故意等語。
四、經查：
(一)被告於警詢時供稱：伊大概知道扣案之電玩機臺係6月底、7月初擺放在工地，但不知係何人擺放扣案之電玩機具，約5月時有人找伊洽談想在工地開福利社及擺放電玩機具，我有拒絕他，可能是他趁假日擺放進去，伊因外地來工作之人，不想得罪當地人，所以就任他擺放沒有處理等語（見偵字3369號卷第10頁），於檢察官偵查中供稱：警方查獲之電玩機臺係6月底、7月初放完假回去，不知何人擺放，當時遭他人擺設時工地並沒有人值班，是後來有東西失竊才有設值班人員，伊認為係當初找他接洽之人擺放，並將電玩鎖在床頭，伊有疏忽等語（見同上卷第28頁、第35頁），足認被告僅係對於工地遭不詳姓名綽號明道之成年男子擺放電玩有所認識，且未避免不必要之糾紛，而未加過問，並無從認定被告之供述，足以認定其確有公訴人所指之犯行，是以公訴人認被告之供述，足以證明被告確有違反電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第266條第1項賭博等罪云云，顯有違誤而不足採。
(二)又證人楊金抱於警詢時證稱：伊係7月初在基隆市○○路○號海洋大學工學館興建工程工地擔任臨時工，晚上居住在工寮內監看工地安全，該工寮只有伊居住，警方於工地執行查訪時，伊有在現場，警方查獲壹台賭博性電玩，伊不知該電玩何時擺放，也不知何人擺放等語（見偵字3369號卷第12、13頁），於檢察官偵查中供稱：伊到該工地住就有該機臺等語（見同上卷第35頁），足見扣案之機臺於證人楊金抱至上開工地工作前即已擺放在該工地工寮內，則該電玩機臺是否為被告同意他人擺放，或係他人未經被告同意私自擺放，並不知情，公訴人執此認被告涉犯上開罪嫌，已嫌率斷。又證人於該次檢察官偵查中並證稱：遭查獲後，被告拿一張名片給他，伊打電話過去，對方說會去保被告出來等語（見同上卷第35頁），並有載有隆海科技有限公司、明道、0000000000之名片影本附卷可稽（見同上卷第23頁），益見被告所辯該機臺係一真實姓名不詳綽號「明道」之成年男子前來工地現場，並表示想要擺放電玩機具，願意讓伊分帳，伊當時並未同意，該男子留下名片後離去等情，並非虛妄。再者，證人即查獲員警 陳智興 於檢察官偵查中證稱：查獲當時電玩機具有用鐵鍊加鎖頭綁住，需以油壓剪破壞鎖頭才能搬走等語（見同上卷第34頁），且參以上開電玩機具於查獲當時確係以鐵鍊加鎖頭固定在貨櫃屋內之雙層鐵床旁，有現場照片在卷可證（見同上卷第25、26頁），衡情被告若係明知而故意提供場所及電力，以供他人擺設電玩機具，則擺放電玩機具之人當無須大費周章以鐵鍊固定電玩機具之必要，更見被告上開所辯，顯屬實在。
(三)公訴人雖又指稱：查獲現場之電玩機具有插電，且機台內有現金2,040元，認被告確有在貨櫃屋內經營電子遊戲場業，並與不特定人對賭云云，然「按尚未完成之建築物是否為公眾得出入之場所，應視客觀情形定之。尚未全部完工，雖有牆壁屋頂而無門窗之公寓，是否為公眾得出入之場所，應就該工地四周有無圍籬為斷。若有圍籬，除工人及起造人等特定人外，已非公眾得自由出入，如在該未完成之公寓內賭博，即非在公眾得出入之場所賭博；反之無圍籬時，則不特定人得隨時出入，在其內賭博，即應成立刑法上之賭博罪。」，參照司法行政部刑事司67年6月15日臺67刑（二）函字第742號函。本件警方查獲電玩機具時，該機具現狀雖插電，但該工地設有圍籬，有現場照片在卷為憑（見偵字第3369號卷第25頁），且僅有工人得自由進出等情，亦據證人即工頭 楊穗煌 於原審時證述明確（見原審卷第44頁），揆諸上開司法行政部之函釋，縱上開電玩機具於遭查獲時係插電狀態，仍與刑法賭博罪之構成要件不符，自不得以刑法賭博罪之刑責相繩。又扣案電玩機具內雖有現金2,040元，然電玩業者在外擺放可供對賭之電玩機臺（俗稱「寄台」），均會在機台內備供一定數額之現金以供不特定人把玩輸贏所需，乃法院承辦業務之職務上所知事項，自難僅憑上開機臺內有現金，即逕認被告在現場經營電子遊戲場業並與不特定人對賭。至證人楊金抱於檢察官偵查中證稱：曾看見工人投幣後機台沒反應，反而責怪伊等語（見同上偵卷第35頁），但上開電玩機臺擺設於設有圍籬之工地，因僅工人得自由進入，縱使有人把玩，與刑法賭博罪之構成要件不符，已如上述，顯難僅憑證人楊金抱證稱曾目睹工人投幣把玩，即遽採為不利被告之證據，公訴人執此爭辯，亦嫌無據。
(四)至公訴人雖又指稱：經原法院調閱0000000000號行動電話通聯紀錄可知，並無證人楊金抱撥打至上開門號之通聯紀錄，足認被告之辯詞不可採信，惟查：證人楊金抱之行動電話碼依警詢筆錄所載為0000000000號（見偵卷3369號卷第12頁），而依原法院調閱之0000000000號行動電話通聯紀錄，證人楊金抱上開0000000000號行動電話自95年7月24日17時18分41秒起訖同年月日21時47分10秒止，共撥打上開0000000000號行動電話10通，有上開通聯紀錄為憑（見原審機簡字第867號卷第24頁），足認證人楊金抱所證述之情節無訛，公訴人認證人楊金抱於事發後並無撥打0000000000號行動電話之通聯紀錄，並遽以推認被告所辯不實，顯未經詳實調查，自有違誤。
(五)此外，復查無其他積極證據，足資證明被告涉有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官宋祺法官黃金富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高士童中華民國96年4月4日