裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年聲再字第113號刑事裁定
裁判日期：民國98年06月29日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定98年度聲再字第113號再審聲請人乙○○受判決人甲○○上列再審聲請人因受判決人違反藥事法等案件，對於本院96年度重上更㈠字第81號，中華民國97年5月28日第二審確定判決（第一審：臺灣臺中地方法院91年度訴字第1098號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第8501、9774、12624、13754號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠依證據(1)資料顯示，以Erimin為品名之藥品至少有兩種以上不同藥品，資料亦顯示Erimin之俗稱為愈利眠，足見Erimin並非指特定之藥品名稱，益利眠並非Erimin之俗稱。依現行衛生署規定藥品之品名應包括名稱、劑量、劑型及許可字號始能顯示其特定品種。查原判決事實一，係以被告甲○○「仿製益利眠」為主要犯罪基礎，原判決既認定犯罪事實為仿製益利眠，應係指被告使用特定之方法製造特定品種之藥品，益利眠既非特定之某產品，則被告之犯罪客體不明，而且原判決並未認定被告使用何種明確方法施行仿製，被告犯罪之手段方法亦不明確，被告究竟著手於構成犯罪要件之施行與否，則無以憑為判斷。被告係施行處方設計之試作行為，為原判決所採為認定犯罪事實之理由，處方設計之試作顯然僅為仿製之預備行為，應不構成犯罪，乃原判決認定被告仿製益利眠構成製造偽藥罪，顯然原判決未注意卷內證據(1)之資料，致誤認犯罪事實。㈡依證據
(2)、證據(3)、證據(4)、證據(6)、證據(7)顯示，Diazepam原料係順生公司向輝燦公司所買，輝燦公司係向永成公司所買，證據(5)顯示正洋公司係原料進出口貿易商，依規定祇能在國內買入該公司欲出口之原料，賣出該公司進口之原料，不可能在國內合法向金亞公司買入Diazepam原料後，賣給輝燦公司。查原判決事實一之（一），係以「被告甲○○與丙○○共謀仿製益利眠，而後由丙○○向正洋公司買入該公司合法取得之Diazepam，交由被告甲○○仿製益利眠」為主要犯罪事實基礎，原判決犯罪事實之認定顯然與上開證據不符。原判決明顯未注意上開卷存資料，致誤認被告與丙○○共謀仿製益利眠，後由丙○○買入Diazepam原料交由被告仿製益利眠。㈢依證據(8)之資料顯示，扣案之打錠模具60支，模具上有「GLAXO」及「ZANTAC」之印記，顯然扣案之模具為製造GLAXO（葛蘭素）藥廠之藥品ZANTAC（善胃得）之模具，與原判決認定之仿製益利眠無關聯。又扣案模具60支，兩支為一組，為迴轉式打錠機使用之模具，不符扣案打錠機使用，扣案打錠機（證據9）係老式打錠機，使用單組模具。上開打錠機模具自始至今封存於南投調查站，歷審至原審皆未直接審理該模具，原審顯然未及注意模具之印記，致誤認該模具為被告仿製益利眠之證據，論處被告製造偽藥罪刑，並宣告該模具沒收。且卷內別無證據，證明被告確實著手仿製益利眠，被告應無製造偽藥之違法。㈣依證據(10)勘驗筆錄記載，該錄影帶勘驗時，幾乎完全聽不到被告甲○○的聲音，勘驗人僅節錄偵訊人員訊問之關鍵字，對應時間製作成勘驗筆錄，筆錄中記載先後三名調查員進入偵訊室，對被告曉以大義，聲稱握有證據等情，筆錄製作過程反反覆覆。偵訊中偵訊人為求被告與共同被告之筆錄一致，安排被告與共同被告對質。偵訊過程實難證明被告之自白未受偵訊人員之言語脅迫，而出於自由意志，亦無從判斷偵訊筆錄與自白相符。乃原判決誤以錄影帶尚能聽到被告自白之關鍵字，原判決除未注意勘驗筆錄內容外，尚有未注意原審實施勘驗並未依法通知被告及其辯護人到場，勘驗筆錄亦未依法定程序記載勘驗時間、地點、勘驗人等，勘驗筆錄原已不可採為證據，原審未注意勘驗筆錄之內容，致採被告之自白筆錄為原判決事實三之唯一證據，被告之自白已有疑問，原審判決事實三顯然已為誤認。㈤依證據(12)，扣押物編號8為橙色，編號8之外觀顏色顯然與中華藥典收載之外觀不符，編號8含Diazepam，但並非Diazepam之原料。依證據(13)，扣押物編號1-1，1-2，係以每顆含2.5公絲計算，編號6，8，13係以每顆重0.2公克計算，則編號6，8，13之純度只有l-l，l-2之八十分之一，依中華藥典純度之記載，編號6，8，13之扣押物，並非Diazepam之原料，皆為含有Diazepam之粉末。查原判決認定上開編號扣押物為Diazepam原料，判處被告罪刑，並宣告上開扣押物沒收，顯然與上開卷存資料不符。原審顯然未注意上開證據之內容，誤認被告以上開Diazepam原料製造偽藥。㈥依證據(14)顯示，該檢驗報告之檢驗人，僅依憑南投調查站送驗之檢驗樣本，施行成分之檢出檢驗，報告中之其他項目，則未實施儀器檢驗，其中檢品名稱、淨重則抄襲南投調查站製作的扣押物明細表之記載，扣押物明細表記載編號l-l、l-2重29公斤、24公斤，檢驗報告書記載該扣押物淨重29,000公克、24,000公克，29公斤、24公斤與29,000公克、24,000公克固觀念上可認為相等重量，但在實際秤量實務上，屬不可能出現的結果，檢驗人未就扣押物實際秤量已顯然。又調查局製作扣押物明細表，記載扣押物重29公斤、24公斤，亦顯然非實際秤量的重量，因重量秤量器顯示公斤為最小單位者，為巨大秤量器，生活上一般使用之秤量器則顯示公斤以下之小數點數字一位至兩位。扣押物1-l、1-2實際重量多少，已無確實依據，乃原判決未注意證據(12)及證據(14)之真正內容，於原判決事實二中認定於順生扣得Diazepam原料53,000公克，致事實與理由矛盾，事實與卷存之資料亦不相契合。原判決理由與卷內資料均只有Diazepam原料25kg、20kg之記載。㈦依證據
(15)顯示，扣押物編號6之外包裝塑膠袋上有油性筆標明Valium字樣，南投調查站扣押當時，即以該字樣為品名，該Valium字樣為當時順生公司廠長 詹勝霖 所標示，該廠長詹勝霖為公司試作後所標示，有Valium之筆跡可按。查原判決認定上開扣押物為甲○○試作益利眠之原料，所認犯罪事實與上開證據相違，又卷內所有扣押物自始存放於南投調查站，歷審乃至原審皆未直接調查扣押物，致原判決未注意上開證據之內容，而誤認事實。㈧依卷內資料，扣案之標籤、仿單、包裝紙，全部為英文版，無一有任何中文字樣，有卷內扣押物可證。扣押物自始存放在南投調查站，歷審乃至原審皆未公開直接調查扣押物，致原審未注意扣押標籤、仿單及包裝紙之內容，因而原判決於犯罪事實一之（三）中，誤認被告侵害輝瑞公司之「威而鋼」中文商標權。本案檢察官之起訴書並未告訴被告侵害輝瑞公司之「威而鋼」中文商標權，卷內亦無任何證據，顯示被告侵害輝瑞公司之中文商標權，原判決犯罪事實一之（三）顯然錯誤。㈨原判決於犯罪事實一之（一）中（原判決書第二頁第15行）記載被告買入不詳來源之Diazepam原料若干，並於犯罪事實二認定於順生公司扣得Diazepam53,000公克等，惟遍查卷內資料，並無被告買入不詳來源之Diazepam原料若干之證據，原判決亦無記載認定被告買入不詳來源之Diazepam之理由，原判決事實一之
（一）及事實二與卷內資料不符，亦與理由矛盾。扣案之Diazepam原料自始存留在南投調查站，歷審至原審都未直接調查該原料。該原料之重量內容存在疑問已如前揭第八條所述，原審顯然未注意卷內資料內容及扣案原料Diazepam原料之確實重量，致認定犯罪事實一之(一)及事實二錯誤。綜合前述卷內證據，被告應無著手仿製益利眠，原判決以被告仿製益利眠，論以犯製造偽藥罪，依連續犯規定，處以有期徒刑2年6月，案經確定，被告應有刑事訴訟法第420條第1項第6款之適用，被告亦已發監執行，請求本院准予再審。
二、按為受判決人之利益聲請再審，得由受判決人之法定代理人或配偶為之；有罪之判決確定後，「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第427條第3款、第420條第1項第6款分別定有明文。
次按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，固為同第420條第1項第6款所明定。惟所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。若證據於判決前已經當事人提出或聲請調查，經原法院捨棄不採者，即非該條所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台上字第55號判決參照）。又所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定參照）。
三、經查：㈠再審聲請人乙○○（以下稱再審聲請人）為受判決人甲○○
之配偶，為其利益聲請再審，其聲請再審合於刑事訴訟法第427條第3款之規定，合先敘明。
㈡聲請人聲請意旨中之所稱之新證據(1)、(2)、(3)、(4)、
(6)、(7)、(8)、(9)、(10)、(12)、(13)、(14)、(15)，於再審聲請狀中業已註明均係卷內已存在之證據資料，故上開證據顯係在原判決前即已存在，且為聲請人當時所明知，非事實審法院判決前未經發現之證據，與前述「新規性」要件不符。
㈢聲請人主張證據(5)即經濟部網站，正洋公司營業登記資料
，顯示正洋公司係原料進出口貿易商，依規定祇能在國內買入該公司欲出口之原料，賣出該公司進口之原料，不可能在國內合法向金亞公司買入Diazepam原料後，賣給輝燦公司云云。查證據(5)雖非卷內證據，惟由證據(5)觀之，並無法證明聲請人前開所主張之事實，況本院96年度重上更㈠字第
81號判決第8頁⑶係以證人即正洋貿易有限公司、永成藥品原料有限公司業務經理 曾金男 於本院上訴審審理時之證述，認定正洋公司確實向金亞公司購買Diazepam原料，並銷售Diazepam原料予輝燦貿易有限公司。至聲請意旨主張依證據
(11)即中華藥典第六版第494頁影本，即Diazepam原料之規格檢驗方法可知，證據(12)即扣押物明細表，扣押物編號8為橙色，編號8之外觀顏色顯然與中華藥典收載之外觀不符，且依證據(13)即法務部調查局89陸一字第89131017號檢驗通知書部分影本，送驗編號6、8、13之純度只有送驗編號l-l，l-2（Diazepam原料）之八十分之一，與中華藥典純度之記載不符，送驗編號6、8、13並非Diazepam之原料，皆為含有Diazepam之粉末云云。查扣押物編號8並未記載其顏色為橙色，聲請意旨稱扣押物明細表其記載為橙色，容有誤會，且本院前開判決第26頁㈢亦說明判決附表四之物予以沒收之理由與論據。是以聲請人所提出之證據(5)(11)縱認符合前述「嶄新性」之要件，惟自該證據本身形式上觀察，亦無法據此即為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，顯然無可認為足以動搖原確定判決，亦即不具備聲請再審證據所應具備之「顯然性」，參諸前開規定與裁判意旨，自不得據為聲請再審之原因。聲請人再執前詞，無非就原判決理由已說明或原判決採證認事職權之適法行使再行爭執，進而主張對自己有利之判斷，並無所謂發現確實之新證據之情事，核與聲請再審之要件不合。
㈣綜上所述，本件應認無再審理由，聲請人再審之聲請應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國98年6月29日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊真明法官賴恭利以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官林桂鳳中華民國98年6月29日