裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第2004號刑事判決
裁判日期：民國110年02月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2004號上訴人即被告 林思宏 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第1029號，中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第735號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林思宏明知其並無出售網路遊戲「天堂M」遊戲幣（下稱「鑽石」）之真意，竟意圖為自己不法之所有，分別：
㈠於民國107年11月14日下午8時11分許，使用Line通訊軟體暱
稱「魚叉」，向 張景棟 佯稱：可以1：2.1鑽之價格出售「鑽石」云云，使張景棟誤認林思宏確有「鑽石」出售而陷於錯誤，遂與林思宏約定購買新臺幣（下同）5千元之「鑽石」，於107年11月15日下午4時35分許，以 張文睿 名義匯款5千元至中國信託銀行林思宏帳戶（帳號：000000000000號，下稱中國信託銀行帳戶）交付林思宏。事後遲未取得「鑽石」，張景棟始知受騙。
㈡於107年11月14日，使用Line通訊軟體暱稱「天堂－妖娘」，
向 林冠璋 佯稱：可出售76000「鑽石」云云，林冠璋誤認林思宏確有「鑽石」出售而陷於錯誤，遂向林思宏約定購買1萬元之「鑽石」，於107年11月14日下午9時6分（款項轉至時間為翌日凌晨1時25分）許，匯款1萬元至前開中國信託銀行帳戶。事後遲未取得「鑽石」，林冠璋始知受騙。
二、案經林冠璋訴請桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除被告以外之人於審判外之各項供述證據，公訴人、被告林思宏均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就於前揭事實欄一㈠、㈡所示之時地，分別與張景棟、林冠璋商妥出售5000元、10,000元價格之「鑽石」，並自張景棟、林冠璋處收得價金等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：不是我主動找他們的，是他們來問我有沒有認識幣商，且在他們匯款之前，我都有跟他們講明匯給我的錢是集資去跟幣商買。我收到的錢，都有交付給幣商，但幣商沒有給我「鑽石」，我有跟張景棟等人說給我時間處理，結果他們2天就報警，本件純係民事糾紛云云。
經查：
㈠被告於前揭事實欄一㈠、㈡所示之時地，分別與張景棟、林冠
璋商妥出售5千元、1萬元價格之「鑽石」，並自張景棟、林冠璋處收得價金等事實，除為被告坦承不諱外，業經證人張景棟、林冠璋證述明確，並有被告與二人LINE對話紀錄翻拍照片、台新銀行自動櫃員機交易明細表、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、中國信託商業銀行股份有限公司107年12月19日中信銀字第107224839188613號函暨附件存款交易明細在卷可稽。前開事實首堪認定。
㈡被告與張景棟、林冠璋間交易過程中，被告從未提及合資向
幣商購買鑽石等情，業經林冠璋證稱：是被告主動詢問我要不要收購，都沒有提到集資的事情，後來沒拿到鑽石時，聯絡被告，被告表示自己在睡覺所以沒有處理，之後打電話都沒有接了，我隔一個星期才報案，被告只有說是朋友的鑽石，鑽石不在他那裡等語（見偵緝字卷第57頁、易字卷第179、180頁），且張景棟亦證稱：被告說要賣鑽石，我說我要五千台，被告說有，就直接匯款了，沒有提到要跟第三人買的意思，隔天再打電話過去，被告就沒有接電話了，我確定不是在公道頻中有PO訊息，我是朋友告訴我的等語（見易字卷第181頁），且：
1.由雙方交易LINE對話紀錄可知：證人張景棟於交易前，已先向被告詢問幣值，被告告以「2.1」（即1元可購得2.1
「鑽石」），而被告經證人林冠璋詢問其有多少「鑽石」時，亦回覆「76000」等語（見偵卷第19頁、第36頁），被告所言確足以使證人張景棟、林冠璋認被告於交易時已持有買賣標的數量之「鑽石」。
2.而以交易常情相參，又倘雙方於交易前言明「合資購買鑽石」，自早於交易前亦應談妥酌留相當時間供被告再向其他第三人購買鑽石，然由前開LINE對話紀錄可知，證人林冠璋曾經要求被告先行交付「鑽石」，而且張景棟、林冠璋在匯款後，更「立即」被告交付「鑽石」，實與一般事先言明係「合資購買鑽石」之情況迥異。
3.再被告初①供稱：我算是代購，他們來找我，我就說要集資一起買，我將張景棟、林冠璋轉給我的錢，再「轉匯」給遊戲幣商鑽石幣商」，好像是轉到他的華南銀行或是中國信託的帳號，我是「使用無摺存款」云云（見審易卷第77至78頁），嗣又②改稱：是被害人來問我有沒有認識的幣商，他們匯款前，我都有跟他們說是要集資去買遊戲幣和「鑽石」，幣商與我都用臉書聯絡，我是「當面交付」現金給幣商，因為幣商表示他的幣還不夠，所以沒有給我任何東西。幣商我是「在遊戲內」找的，除了張景棟、林冠璋轉給我的15,000元外，我自己出5,000元，總共20,000元，跟同一個幣商交易云云（見易字卷第136至137頁），後再更異其詞，③另謂：我是在一個公道頻喊「代售鑽石」，我們是一起集資跟第三方買，該第三方是在「8591」上刊登賣鑽石云云（見易字卷第186至187頁），是被告所稱合資向第三人購買鑽石之通路、交付幣商價款之方式，前後歧異，實難採信為真。
4.細查被告中國信託銀行帳戶交易往來可知，林冠璋匯入10,000元後，旋經被告以現金全數提領，而張景棟匯入5,00
0元，則經被告轉匯5000元（包含手續費14元）至國泰世華商業銀行被告帳戶（帳號：000000000000號）內，此有前揭中國信託銀行帳戶存款交易明細、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年1月31日國世存匯作業字第1090007132號函附交易明細在卷為憑（見偵卷第52至53頁；易字卷第37至39頁、第43頁），上開提領過程也與被告上開自陳交付幣商價金之流程互為勾稽，顯見被告前後所辯、民事糾紛云云，無非臨訟虛編之詞，洵難憑採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯不足採，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈡被告前後2次犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈢被告前於106年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法
院先後以106年度桃簡字第48號、106年度桃簡字第165號判決處有期徒刑3月、2月又15日確定，並於107年2月2日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本件，為累犯（雖其後另又因施用第二級毒品案件，經本院以108年度上易字第1588號判決處有期徒刑4月確定，前開案件再經本院以108年度聲字第3990號裁定合併定應執行有期徒刑8月確定，至110年1月23日縮短刑期執行完畢，惟此部分不影響構成累犯）。而本院衡酌被告本件所犯固與前述構成累犯之犯罪屬不同罪質之故意犯罪，然本件係於前案執行完畢9月後再犯，足見被告侵害財產法益之特別惡性及未能經由刑之執行而生警惕、對刑罰反應力薄弱之事實，本院因認以本案具體情節，依累犯加重最低法定本刑，並無使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，致其人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當、違反比例原則之情形，是被告所犯本案2罪，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
參、駁回上訴之理由
一、原審引用刑法第339條第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思正途取得財物，竟詐取他人財物，造成他人財產損害及社會買賣交易之互信基礎破毀，甚應非難，兼衡被告高中肄業之智識程度，本案施詐具體情節（被害人數、財物損失數額等），暨被告犯後猶飾詞否認之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、5月，並合併定應執行有期徒刑8月、諭知易科罰金之折算標準；另就沒收部分說明張景棟、林冠璋匯入中國信託銀行帳戶之5,000元、10,000元，屬被告之犯罪所得，依據刑法第38條第1項、第3項沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：㈠本件是民事買賣糾紛，雙方無法達成交易時間的共識，若詐
欺，不可能留下本人真名、通訊軟體、照片、手機號碼、本人銀行帳簿等諸多證據，讓被害人輕易尋找，自己帳戶被凍結。事後也沒有將被害人設為黑名單，並出面表示願意賠償之態度，這些都不是詐欺犯會做的。
㈡如果有機會我願意賠償被害人，如果沒有和解的機會，也希
望能夠從輕量刑。我也是被其他人騙的受害人，本身沒有獲利，反而倒貼5千元，兩個被害人金額加總也只有15,000元，但原審量刑9月，易科罰金要27萬元，真的太重了，不合比例原則云云。
三、惟：㈠按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由
裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明趙令陽傷害之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。原審亦於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。
㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告詐欺之方式、獲取之財物，兼衡被告生活狀況、品行、智識程度、坦承犯罪之態度暨尚未與告訴人達成和解等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。又被告上訴雖屢稱願意賠償被害人云云，然迄本案辯論終結，均未曾賠償，故被告上訴意旨僅以有賠償意願，量刑過重為由指摘原判決量刑云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。中華民國110年2月18日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官蔡如惠法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國110年2月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。