裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第390號刑事判決
裁判日期：民國110年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第390號上訴人即被告 蔡明政
居雲林縣○○鄉○○村○○路000巷000弄00號Ｂ棟上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第72號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4759號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本院以87年度上訴字第5282號為免刑之判決確定。復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於民國92年7月16日停止戒治出所，同時交付保護管束，嗣因其違反保護管束情節重大而經裁定撤銷保護管束並令入戒治處所施以強制戒治，本應入所執行殘餘戒治處分，惟因毒品危害防制條例修正生效而未再執行此戒治處分，並由檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院，下同）以92年度訴字第474號判決判處有期徒刑8月確定。再因施用毒品、贓物案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第437號、93年度易字第1359號分別判決判處應執行有期徒刑1年、5月確定，嗣經更定應執行刑為有期徒刑1年7月確定。另因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第5766號判處有期徒刑4月確定。上開3案經接續執行，於95年3月24日縮刑假釋出監併交付保護管束，於95年7月15日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。
詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於108年7月30日18時許，在新北市樹林區某友人車上，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入針筒並注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於上開時、地，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燃燒吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（31）日17時15分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經新北市○○區○○街00號前，因形跡可疑為警攔查，當場扣得第一級毒品海洛因2包（淨重共0.3073公克、驗餘淨重共0.0847公克）及針筒2支，經其同意採集尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌及同條第2項施用第二級毒品等罪嫌等語。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1，且經總統於109年1月15日公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品危害防制條例第24條因行政院未訂定施行日期而尚未生效施行，至毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定，則均已自公布後6個月（即109年7月15日）施行。茲就本案法律適用說明如下：
㈠按「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10
條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，毒品危害防制條例第35條之1第2款定有明文。又毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，法院就審判中之施用毒品案件，應依上開修正後規定處理，合先敘明。
㈡再毒品危害防制條例第20條第3項修法理由謂：施用毒品者具
「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。徵諸同條例第23條第2項亦配合修正如上，可知本次修法對於施用毒品者施以觀察、勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）的適用範圍，已確立初犯為具「病患性犯人」的特質應先經一完整的醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察、勒戒，應無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並協助重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應令觀察、勒戒，其間縱因另犯該罪經起訴、判刑或執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代而等同上開醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，以善盡國家維護國民身心健康的最低限度保護義務，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判決意旨參照）。參諸最高法院109年度台上字第3826號判決亦稱：「……經本院刑事大法庭於民國109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂『3年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」。準此，本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用毒品危害防制條例第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。
㈢又修正後毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正公
布，然迄今尚未生效施行，業如前述，堪認修正前毒品危害防制條例第24條第1項「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、第2項「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」、第3項「第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」等規定均仍為現行有效條文。參諸毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，方能貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定及立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。
三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定自明。而初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依毒品危害防制條例第20條、第23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序。又行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，或依現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符。縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響（最高法院109年度台上字第3751號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺，且無從補正，而為不受理判決。至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固謂：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然參諸憲法第80條法官須依據法律獨立審判及刑法第1條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」規定，堪認法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與毒品危害防制條例第20條、第23條之修正意旨及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑，附此說明。
四、原審審理後，認被告係同時犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告前因施用毒品案件，經依原審法院90年度毒聲字第4398
號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復以91年度毒聲字第3562號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年7月16日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣因其違反保護管束情節重大，再經原審法院以92年度毒聲字第2854號裁定撤銷保護管束並令入戒治處所施以強制戒治，本應入所執行殘餘戒治處分，惟因毒品危害防制條例業於93年1月9日修正生效而未再執行此戒治處分，此次犯行並由臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴，經原審法院以92年度訴字第474號判決判處有期徒刑8月確定，此後被告所涉各該施用毒品犯行，固經起訴、判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有本院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表在卷可查。是被告被訴於「108年7月30日18時許」，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，距其最近1次施用毒品經依法執行觀察、勒戒及強制戒治後釋放，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告施用第一級、第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決。原審未及審酌上情而對被告予以論罪科刑，自有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理判決，且不經言詞辯論為之。
㈡至被告被訴本案犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第2
3條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理；另扣案第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重0.0847公克）、針筒2支等物，是否符合刑法第40條規定得聲請單獨宣告沒收，亦請檢察官依職權為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官劉新耀提起公訴。
中華民國110年2月18日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官程欣怡中華民國110年2月19日