裁判字號：臺灣高等法院99年上字第734號民事判決
裁判日期：民國99年09月29日
裁判案由：確認股東權不存在
臺灣高等法院民事判決99年度上字第734號上訴人丙○○
丁○○甲○○共同訴訟代理人 劉邦川 律師複代理人 鄭玉鈴 律師被上訴人楙喜工程有限公司法定代理人戊○○
乙○○
參加人乙○○訴訟代理人 林于椿 律師上列當事人間確認股東權不存在事件，上訴人對於中華民國99年5月14日臺灣臺北地方法院99年度訴字第36號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決」、「第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之」，民事訴訟法第451條第1、2項、第453條分別定有明文。「所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言」，已據最高法院48年台上字第127號著有判例。
查被上訴人楙喜工程有限公司（下稱楙喜公司）已經臺北市政
府廢止登記在案，有公司登記資料查詢、臺北市政府民國99年7月15日府產業商字第09986011600號函在卷可憑（本院卷第15、37頁），依公司法第26條之1「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定」準用同法第24條「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算」之規定，應行清算。然其迄未呈報清算人，有原法院99年8月6日北院木民科明字第0990004490號函附卷足考（本院卷第62頁），依公司法第113條「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」準用同法第79條「公司之清算，以全體股東為清算人……」之規定，以全體股東為清算人。楙喜公司之全體股東為戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、乙○○，亦有股東名單可參（本院卷第41頁），依公司法第8條第2項「公司之經理人或清算人……在執行職務範圍內，亦為公司負責人」之規定，上開5人均為楙喜公司負責人。然上開股東中之丙○○、丁○○、甲○○主張其等對楙喜公司並無股東權利，而提起本件確認股東權不存在之訴，則其等僅列戊○○、乙○○為楙喜公司之法定代理人，核無不合。
原審於99年4月6日行言詞辯論，依筆錄上載：「法官：被告楙
喜工程有限公司經合法通知，無正當理由未到庭，有何意見？原告共同訴訟代理人：請求准一造辯論而而判決」，然原審送達予戊○○99年4月6日言詞辯論通知書計三份，其中送達楙喜公司所在地「臺北市○○區○○路○巷○○號13樓」（本院卷第38頁）部分，經郵政機關以「查無此公司」退回；送達「臺北市○○區○○○道○段○○○巷○○號」部分，以「查無此巷」退回（原審卷第37-40頁），而戊○○之戶籍地在臺北市○○區○○○道二段134巷43號，有其戶籍謄本在卷足稽（原審卷第47頁），上開二址之送達均難認係合法通知。另紙送達「基隆市鄰○○街○○○號2樓」之送達證書雖係寄存送達（原審卷第36頁），惟按「民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達」，已據最高法院64年台抗字第481號著有判例。戊○○之戶籍地在臺北市○○區○○○道○段○○○巷○○號，有如上述，另戊○○自90年（西元2001年）12月26日出境後即無入境紀錄，有其入出國日期紀錄附卷足憑（本院卷第70頁），顯見上開基隆市鄰○○街○○○號2樓自非戊○○之住居所、事務所或營業所，依上開判例意旨，自不得於該「基隆市鄰○○街○○○號2樓」址為寄存送達。是楙喜公司之法定代理人之一戊○○99年4月6日之言詞辯論期日通知書未經合法通知。
楙喜之法定代理人為戊○○、乙○○，有如上述，依民事訴訟
法第127條：「對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之。法定代理人有二人以上，如其中有應為送達處所不明者，送達得僅向其餘之法定代理人為之」之規定，苟戊○○應為送達處所不明，固得僅向其餘之法定代理人即乙○○為送達，然戊○○上開三紙未經合法通知之言詞辯論期日通知書尚不能證明戊○○確屬「應為送達處所不明」，本件即無上開第2項規定之適用。況法定代理人有二人以上，如其中有應為送達處所不明者，亦僅生「送達得僅向其餘之法定代理人為之」之效果，惟如其中法定代理人已合法送達時，苟其他法定代理人有送達不合法之情形，仍不得謂該無訴訟能力人之全體法定代理人均已受合法通知。
按「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人
之聲請，由其一造辯論而為判決」、「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：一、不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者……」，民事訴訟法第385條第1項前段、第386條第1款分別定有明文。楙喜公司之法定代理人有戊○○、乙○○，依民事訴訟法第127條第1項之規定，應向其全體法定代理人為之，乃原審對戊○○之送達有上開非屬合法送達之情形，顯然被上訴人即原審被告於原審言詞辯論期日未經合法通知，已有民事訴訟法第386條所列第1款之情形，無准一造辯論而為判決之餘地，乃原審准上訴人即原審原告之聲請，准一造辯論而為判決，所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。
原審未察，對未經合法通知之原審被告逕為實體之判決，其訴
訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。上訴人及參加人均不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判（本院卷第92頁），以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條判決如主文。
中華民國99年9月29日
民事第十七庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月30日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。